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商务部、人力资源社会保障部、海关总署关于促进加工贸易梯度转移重点承接地发展的指导意见

时间:2024-07-09 16:59:57 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9902
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商务部、人力资源社会保障部、海关总署关于促进加工贸易梯度转移重点承接地发展的指导意见

商务部 人力资源社会保障部 海关总署


商务部 人力资源社会保障部 海关总署关于促进加工贸易梯度转移重点承接地发展的指导意见

商产发[2011]473号


  为深入贯彻落实科学发展观,按照《国民经济和社会发展第十二个五年规划纲要》总体要求,加快转变外贸发展方式,促进加工贸易转型升级,引导推进加工贸易梯度转移,商务部、人力资源社会保障部、海关总署将共同认定和培育加工贸易梯度转移重点承接地,现提出如下意见:
  一、目标和原则
  (一)发展目标。
  通过市场引导和必要的政策扶持,在中西部地区和东部欠发达地区培育若干区位优势较明显、产业基础较好、配套能力较强、基础设施完善、具有比较优势的加工贸易梯度转移重点承接地,有序承接加工贸易梯度转移,逐步提高中西部地区加工贸易在全国的比重,加快形成布局合理、比较优势明显、区域特点鲜明的加工贸易发展格局,促进区域经济协调发展,更好地扩大就业、改善民生。
  (二)基本原则。
  一是坚持市场导向和政府推动相结合。充分发挥市场在资源配置中的基础作用,加强规划引导,采取必要的政策扶持,充分调动各类市场主体的积极性,完善基础设施保障,促进生产服务配套,加强公共服务平台建设,促进资源要素合理配置。
  二是坚持承接转移和节能环保相结合。在加快承接转移的同时,严格加工贸易承接准入管理,依照区域生态功能鼓励或限制产业承接,禁止开展“两高一资”产品加工贸易业务。对拟承接的项目,严格执行环境影响评价制度,防止对环境造成不良影响。
  三是坚持分类指导和重点突破相结合。明确承接发展重点,依托现有产业基础和优势,因地制宜承接发展优势特色产业,防止低水平重复建设;有效利用加工贸易渠道,选择产业关联度高、市场潜力大的行业实施重点突破,带动周边及上下游产业整体协调推进。
  四是坚持存量调优和增量调强相结合。着眼于发挥存量规模优势,推进集群式发展,改造提升传统支柱产业;着眼于打造新的经济增长点,积极培育高技术产业与战略性新兴产业,大力发展生产性服务业,不断推进产业结构优化升级。
  五是坚持产业发展和促进就业相结合。在承接产业转移的过程中,广开就业门路,加强人力资源开发,鼓励劳动者就地就近转移就业和自主创业,实现经济发展与扩大就业良性互动。
  二、承接发展优势特色产业
  (一)大力承接劳动密集型产业。承接、改造和发展纺织、服装、玩具、家电、轻工等劳动密集型产业,促进劳动力本地就业。加快传统产业改造升级,建设劳动密集型产业接替区。
  (二)承接发展高新技术产业。发挥国家级经济技术开发区、高新技术产业开发区及海关特殊监管区域的示范带动作用,承接发展电子信息、生物、航空航天、新材料、新能源等战略性新兴产业,促进高新技术产品出口。
  (三)积极承接发展配套产业。改善加工贸易配套条件,积极围绕承接地重点产业和优势产业承接配套转移,注重集群配套项目引进,形成引进一个、带动一片的良好效益,加快产业集群的形成和发展。
  (四)发展生产性服务业。积极发展与加工贸易相关的运输、仓储、物流、人力资源市场、检测维修等生产性服务业,通过加工贸易带动生产性服务业发展。
  三、改善承接转移环境
  (一)完善重点承接地基础设施建设。加快各类园区七通一平、环境综合整治工程等基础设施项目及功能性配套设施项目建设,打造功能完善的承接平台。
  (二)强化承接转移公共服务支撑。建立完善重点承接地公共信息、公共试验、公共检测、技术创新等公共服务平台,规范发展技术评估、检测认证、产权交易、成果转化等中介机构。
  (三)加快通关便利化服务体系建设。创新通关监管模式,推进分类通关改革和“属地申报、口岸验放”通关模式,提高通关效率,促进贸易便利化。
  (四)支持重点承接地建立快速物流通道。支持重点承接地开展多式联运,组织集装箱直达运输,适当增加集装箱分拨站,增加航空、铁路、水路货运线路、班次,满足物资流通需要。
  (五)改善经营环境。转变政府职能,简化办事程序,提高服务效率。坚持按市场经济规律办事,避免出台不符合市场经济要求和世贸组织规则的政策,防止无序竞争,积极为承接转移营造公平、有序的良好环境。
  四、完善承接转移机制
  (一)加快海关特殊监管区域的发展。加强产业配套设施和园区基础设施建设。支持符合条件的重点承接地设立海关特殊监管区域和保税监管场所,加快推进保税物流体系建设,推动实现信息互联互通,为加工贸易企业提供便捷、高效的保税物流服务,降低企业物流成本。
  (二)引导转移产业向海关特殊监管区域集中。充分发挥海关特殊监管区域的示范、导向和辐射作用,发挥政策和功能优势,引导技术水平高、增值成分大、配套带动能力强的大型加工贸易企业入区发展。
  (三)鼓励合作共建产业转移园区。鼓励重点承接地通过委托管理、投资合作等多种形式与东部地区或港澳台地区合作共建承接产业转移园区,积极探索承接产业转移新模式。
  (四)搭建承接平台。提升各类大型投资贸易会展活动的质量和水平,充分发挥各类行业协会、商会等中介机构的桥梁和纽带作用,搭建转移促进平台,有效开展承接转移促进活动。
  (五)加强资源节约和环境保护。提高土地投资强度和用地密度,鼓励发展循环经济,积极推行清洁生产。指导企业建立完善废水排放、废料处理、废物利用的科学管理制度,严格执行环保标准。
  五、强化人力资源支撑和就业保障
  (一)加强职业培训。加大职业培训资金投入,健全职业培训网络,推进公共实训基地建设,根据承接地经济社会发展需要,开展专项职业培训。组织加工贸易企业与技校、职业培训机构对口合作,形成人才定向培养机制。
  (二)加强就业创业服务和用工指导。健全公共就业服务体系,开展各类公共就业服务,为劳动者和转移企业搭建便捷的就业服务平台。落实社保补贴、税收优惠、小额贷款等政策,鼓励加工贸易企业积极吸纳符合条件的劳动者就业;对于劳动者在加工贸易产业链自主创业的,及时提供创业服务,帮助创业者享受场地安排、小额贷款、税费减免等优惠政策。做好社会保险关系转移接续工作。加强对加工贸易企业的用工指导,规范企业用工行为,建立健全企业工资正常增长机制和支付保障机制。
  (三)建立人才引进机制。创新人才引进、使用、激励和服务保障机制,制定发布紧缺人才目录,组织专项引才活动,引进高层次人才。吸引东部沿海地区和海外高层次人才在中西部地区落户。
  六、加强政策支持和引导
  (一)加大对重点承接地的资金支持。充分利用现行各项扶持政策支持承接地的公共服务平台建设、员工技能培训、招商引资、就业促进等相关工作。有条件的地区可设立承接转移专项资金,用于相关促进工作。
  (二)为重点承接地提供信贷和保险支持。国家开发银行发挥其在基础设施、基础产业及支柱产业领域的中长期投融资优势,为重点承接地提供投、贷、债、租、证等多种金融服务支持。中国进出口银行发挥其在外贸领域的政策性金融优势,为加工贸易企业提供订单融资、应收账款融资等金融支持,并在固定资产投资、产业整合、自主创新、国际物流等领域提供融资服务。中国出口信用保险公司通过出口信用保险和国内贸易信用保险为企业提供信用风险保障和融资便利。
  (三)认定和培育承接加工贸易转移示范地。在条件相对成熟、发展较好的承接地中认定和培育承接加工贸易转移示范地,加大政策支持和宣传推介力度,发挥典型示范和辐射带动作用。
  (四)加快出口基地和外贸公共服务平台建设。支持示范区符合条件的出口产业集群申报国家外贸转型升级示范基地。利用外贸公共服务平台建设资金支持建设公共技术研发平台、产品设计中心、检测中心和公共实验室等公共服务平台。鼓励加工贸易企业发挥已建创新平台的社会化服务功能,提高本地区产业技术水平。
  七、加强组织领导
  (一)建立健全组织领导工作机制。各承接地要加强对承接转移工作的组织领导,完善工作机制,明确责任制和目标考核制,积极有效推动承接转移工作。
  (二)加强承接地发展规划引导。各承接地要根据本地区情况,科学编制符合实际、各具特色的承接地发展规划,明确发展目标、发展重点、空间布局、产业结构、生态环境、外贸发展等重大问题,全面提升综合竞争力。
  (三)建立和完善评价体系。加快建立加工贸易梯度转移重点承接地的评价指标体系,实施考核机制,开展对承接地的检测评价。
  (四)加强经验推广。加强统计数据、承接转移动态等信息的沟通和交流,搭建信息交流平台,建立健全信息共享机制。加强对承接转移工作的指导、跟踪和评价,及时总结经验,并在全国推广。


                                商务部
                            人力资源社会保障部
                                海关总署
                            二〇一一年十二月十六日

论股东大会决议瑕疵的法律救济

武汉大学法学院2001级硕士研究生  梅瑞琦


摘 要:股东大会决议是股份有限公司的最高意思表示。由于股东大会决议因在程序和内容上违反法律或章程而产生瑕疵,对存在瑕疵的股东大会决议进行法律救济,对维护公司利益,保护股东和第三人的合法权益具有重要意义。我国《公司法》在这方面的规定还非常欠缺。因此我们必须借鉴国外先进立法,使我国《公司法》早日完善。
关键词:股东大会决议 瑕疵 法律救济

股东大会是股份有限公司的权力机关,是全体股东组成,就董事、监事的选任,章程变更及公司合并、分立、解散等法律规定的主要事项,作出公司内部最高的意思决定。股东在股东大会上以资本多数决的原则对议决事项通过赞成或否定的方式来决定其意思。由于股东大会的性质所决定,股东大会的决议对于保证公司的利益向着股东利益的正方向发展,保证公司营利目标的实现,以及保证交易安全都具有着不可忽视的重要意义。然而,股东大会的决议可能存在着各种各样的瑕疵。股东大会决议瑕疵的存在,将严重影响公司、股东的利益和债权人的合法权益。因此,在法律上对股东大会的瑕疵进行救济具有其不可或缺的重要性。
一、 股东大会决议瑕疵
股东大会决议制度是按照资本多数决原则,为了公司维持的目的,将多数股东的意思吸收为公司团体的意思。资本多数决原则乃是资合公司区别于人合公司的一大特点。股份公司是典型的资合公司,其资本规模和运作效率的要求使股份公司不可能如人合公司一样,在作出公司事项决议时,取得每一股东的一致同意。为了使公司适应现代社会的需要,必须按照“效率优先,兼顾公平”的精神进行公司经营与运作,资本多数决原则乃是此精神在公司决议时的具体体现。股东大会决议因其显著的重要地位和决议的特点,在程序和内容上必须符合法律或公司章程的规定,否则该决议就可被撤销、变更或确认无效。
1、 目的外事项的决议。目的外事项的决议是指股东大会就召集股东大会目的以外的事项进行决议。召集股东大会的目的必须记载于召集通知上,如《日本商法》第232条第2款规定:“前款通知中应记载会议目的事项。”一般认为,未记载于通知上的事项不得进行决议。目的外事项决议,在形式上,每一投票股东仍按其持有股份数而享有的投票权进行投票决议,符合股份平等的原则。但此种投票乃违反股份平等原则蕴含的真正内涵,因知晓目的外事项股东与不知晓目的外事项股东是在不平等的前提下进行决议的。因而,目的外事项的决议当然构成股东大会决议的瑕疵。日本商法并未明确禁止目的外事项的决议,而是通过学说和判例来否定目的外事项决议。与日本商法不同,我国公司法就目的外事项作了明确规定。我国《公司法》第105条规定:“临时股东大会不得对通知中未列明的事项作出决议。”虽然我国公司法明确排除了临时股东大会就目的外事项进行决议的可能,但没有明确股东年会是否可以进行目的外事项决议,此乃我国公司立法上的一个疏漏。虽此问题可“举轻以明重”,通过司法解释或立法解释来弥补立法上的不足,但笔者认为应在修改《公司法》时,对此作一明确规定。
2、表决权受限制股东的表决权行使。股东平等是现代公司法的基本原则之一,依据此原则,每一股东按其拥有股份的多少而对公司享有权利和承担义务。股份平等是股东平等原则的具体体现,我国《公司法》第130条第1款规定:同股同权,同股同利。第106条规定:股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。依此规定,在召开股东大会,对公司事项进行决议时,持有多数股份的股东,便较持有少数股份的股东拥有更多的发言权,在特定情况下,多数股东利用这种优势地位,滥用资本多数决原则,为自己谋取私利,而损害公司和少数股东的利益。在此情形下,股份平等背离了股东平等的要求,以形式上的平等掩盖了股东间实质上的不平等。资本多数决原则,对于保护大股东的热情,平衡股东间的利益,提高公司的决策能力,维持公司的高效运营等方面都具有重大意义。资本多数决赋予股东平等原则更多的可操作性,但一旦那些占资本多数的股东利用资本多数决原则,使其意志成为公司的意志,将其利益凌驾于公司及少数股东利益之上,就有必要揭开资本多数决的面纱。为了避免多数股东滥用资本多数决,操纵股东大会决议,以达其长期控制公司的目的,国外有关立法限制公司持有的自己股份、相互股份股东和特别利害关系股东的表决权行使。如《韩国商法》第369条规定:“公司持有的自己股份无表决权。”第368条规定:“对于股东大会的决议有特别利害关系者不得行使表决权。”《法国商事公司法》第358条规定:“如果一公司拥有另一公司10%以上股份或10%以上资产时,不得享有表决权。”德国股份公司法和日本公司法亦有类似规定。参与股份公司的股东以经济利益为共同目的,表决权的行使须受公司和全体股东的共同利益的限制。公司股东就公司事项决议时,如违反表决权限制的规定,则构成股东大会决议方法上的瑕疵。
3、 违反决议要件。股份有限公司是实行资本多数决原则,以公司多数股东的意思作为单一的团体意思。因而股东大会决议的表决方法和表决权的计算对资本多数决的公正运用具有着重要意义。美、法、日等国都要求公司股东大会决议的形成必须符合法律上关于议事定足数和议决定足数的规定。如《美国标准公司法》第32条规定:“除公司章程另有规定外,有表决权的股份之多数拥有者亲自或由代理人出席会议,应构成股东会议的法定人数,但在任何情况下,法定人数也不应少于在会议上有表决权股份的三分之一构成。”《日本商法》第239条规定:“除本法及章程另有规定者外,股东全会的决议,应有代表已发行股份总数过半数的股东出席,并经出席股东表决权的过半数通过方能形成。”我国公司法只对议决定足数作了规定,并没有规定股东大会的议事定足数。⑴ 即使只有极少数的股东甚至是一名股东与会,也可以作出约束全体股东的决议。这不能不说是我国公司立法的欠缺,也为某些公司不重视股东会,由少数股东操纵股东会留下缺口。⑵
4、违反公司章程的规定。章程是公司发起人依法订立的规定公司组织及活动原则的文件,是公司活动的行为准则,也是确定股东权利义务的依据。我国《公司法》第79条规定:“股份有限公司章程应载明公司经营范围,公司利润分配方法及公司的通知和公告方法等事项。”这些事项一旦被记载到章程中,即对在章程上签章或署名的股东发生约束力。股东大会如未经修改章程而作出违反章程规定的决议,即为无效或可撤销的决议。我国公司法没有明确规定章程的生效时间,对章程是一经制定签章或署名即发生法律效力(制定说),还是必须向有关管理部门进行登记方才有效(登记说)此一问题并未厘清,导致章程在制定后至登记前此一期间内的法律效力处于未决状态。假设,修改后的公司章程如经出席股东大会的股东所持表决权数的三分之二以上多数通过,在公司章程重新登记之前,公司再次召集股东大会,作出违反新章程而符合原章程的决议时,该决议的效力,若采制定说,则为无效,若采登记说,则为有效。上述情形在现实中虽较少发生,但由于立法的疏漏,致使修改后的章程的效力处于不稳定状态,无益于调整当事人之间的利益关系。
此外,由无召集权人召集股东大会,通过召开股东大会的董事会决议存在瑕疵,未向部分股东进行召集通知或不遵守通知期间或通知方式不正确或通知事项不齐全,股东大会决议违反法律、违反社会公共利益,超越股东大会权限事项进行决议。将股东大会权限事项委托他人,违反股份平等原则进行决议等都是构成股东大会决议瑕疵的原因。

二、股东大会决议瑕疵的法律救济
我国《公司法》第111条对股东大会决议瑕疵的法律救济作了规定:“股东大会、董事会的决议违反法律、行政法规,侵害股东合法权益的,股东有权向人民法院提起要求停止该违法行为和侵害行为的诉讼。”此规定为股东提供了法律上的救济,但这仅仅是一种事后补救措施,并且该措施的适用受到限制,即只有在“股东大会的决议违反法律、行政法规,侵犯股东合法权益”时,股东才可向法院提起诉讼。这一单一的,并受诸多限制的法律救济无法满足现实生活的需要。同国外有关先进立法相比,则更显单调和缺乏可操作性。股东大会决议瑕疵的法律救济是为了使股东等有诉益者的利益免受有瑕疵的股东大会决议的损害,或在利益遭受损害后能得到弥补,以恢复和伸张法律正义而设置的一种措施和途径。股东大会决议瑕疵的法律救济是多种的,利害关系人可根据具体情况选择适用。
(一)事前救济
事前救济主要是限制相互股和自己股份的股东与特别利害关系股东的表决权。
1、 相互股表决权的限制。
相互股所有,狭义上是指两个独立的公司相互向对方公司出资的状态,广义上是指三个以上的公司之间的循环出资。所有相互股的公司经营者们互相在对方公司的股东大会上行使表决权。如果所持相互股能充分控制对方公司的规模,那么双方经营者的地位互相取决于对方的意思。于是,双方经营者在连任问题上相互协力,完全有可能产生永久性的经营者的控制。于是,经营者可以将真正的出资者排除,无出资者也可以间接控制自己公司的股东大会。于是,该经营者成为既不属于他人,也不向他人负责的永续性存在。⑶ 我国《股份有限公司规范意见》第24条第2款规定:“一个公司拥有另一个企业100%以上的股份,则后者不能购买前者的股份。”该规定的出发点乃是为了避免相互持股引起的系列问题。但,该规定并未完全禁止相互持股,并未对相互股表决权作出任何限制。如A公司拥有B企业不到100%的股份,则B企业仍能取得A公司的股份,仍然会导致资本虚增⑷,公司控制的歪曲,公司社团性的破坏⑸等问题。
2、 自己股份表决权的限制。
公司取得自己股份,又称为公司股份的赎回和重购,即公司重新获得发行在外或流通在外的本公司股份的所有权。公司取得自己股份在日本称为自己股份,在英美法上称为库藏股。在法律政策上,公司取得自己股份不但有违公司资本充实原则,股东平等原则,股份交易公正原则,而且可能导致具有反社会性的经营者永保职位的弊端,有违出资与表决均衡原则。⑹ 尽管股东在公司成立后不能撤回投资是公司制度的一项基本制度,但为调节资本构造,安定股市行情,防卫敌对性企业收购等目的,各国无不根据本国具体情况,在一定条件下容许公司回购自己股份。⑺ 我国1992年颁布的《股份有限公司规范意见》第33条规定:公司非因减少资本等特殊情况,不得收购本公司股票,也不得库藏本公司股票;特殊情况需要收购,库藏本公司已发行股票的,须报有关部门批准后方可进行。1993年《股票发行与交易管理暂行条例》第41条规定:未依照国家有关规定经过批准,股份公司不得回购其发行在外的股票。《公司法》第149条规定:公司不得收购本公司的股票,但为减少公司资本而注销股份或与持有本公司股票的其他公司合并时除外。由此可见,我国基本采取了“原则禁止,例外许可”的模式。
在公司间相互持股,公司取得自己股份的情形下,公司经营者凭借其代表公司的优势地位,当然代表公司行使表决权,且无须经过任何委托代理手续,从而稳固其经营地位,达其支配公司的目的。戴上所有者假面具的经营者控制这种“空虚股份”,同真实股东所拥有的“真实股份”一样表达自己主张行使股东权时,就冲淡了真正股东表决权即股东对公司的控制权。⑻ 经营者的地位因此往往不取决于其经营业绩,而取决于其对公司“空虚股份”的控制,从而损害真实股东的利益。公司经营者一旦控制了多数股份,不论其是否给公司,股东造成损害,公司真实股东都难以通过选任进行公司经营者的更换。显见,公司真实股东与公司经营者此时的权利与义务是不均衡的。为防止将取得自己股份,相互持股沦为公司经营者维护公司支配权的工具,我国公司法应对自己股份,相互股的表决权作出相应限制。
3、 特别利害关系股东表决权的限制。
特别利害关系是指在与股东地位事无关时,特定股东由于该决议的结果而具有个人的利益的场合。当某一股东与股东大会的决议事项有特别利害关系时,该股东与代理人均不得就其持有的股份行使表决权。⑼ 我国《公司法》第106条规定:股东出席股东大会,所持每一股份有一表决权。参加公司的股东以经济利益为共同目的,为实现共同利益,公司股东按照资本多数决的原则对公司事项决议。资本多数决原则是股东平等原则在公司法上的具体体现,实行资本多数决原则不能违背股东平等原则,以形式上的平等掩盖实质上的不平等。在就特别利害关系事项决议时,为确保决议的公正性,应限制特别股东停止行使特别利害关系事项的表决权,以真正体现股东平等原则。我国公司法对特别利害关系股东尚缺乏规定。1997年证监会在《章程指引》中首次规定了特别利害关系股东的表决权排除制度。《章程指引》第72条规定:股东大会审议有关关联交易事项时,关联股东不应参加投票表决,其所代表的有表决权的股份数不计入有效表决总数;股东大会决议的公告应当充分披露非关联股东的表决情况。如有特殊情况关联股东无法回避时,公司在征得有权部门的同意后,可以按照正常程序进行表决,并在股东大会决议公告中作出详细说明。不过上述规定仅限制关联股东对自己所持股份的表决权的行使,没有明确关联股东的代理人是否可以代理其行使表决权,也没有明确关联股东是否可以代理其他股东行使表决权,这无疑是立法上的缺漏。并且,上述规定是由证监会制定的章程,意见,法律效力层次较低。为保证该决定的顺利实施和提高其权威性,必须及早通过人大立法将该决定纳入《公司法》。
(二)事后救济
1、 决议的撤销、变更、无效和不存在之诉。
股东大会的决议是公司内部的最高意思决定,是公司运作上最基本的、关键的程序。决议不得含有程序、内容上的瑕疵。含有瑕疵的决议,必然损害股东的利益,无法真正体现股权平等原则,对公司的运营带来损害,致使公司有被少数人操纵之虞。因决议瑕疵原因的不同,划分法定的瑕疵类型,原则上按照起诉方式处理,意在通过起诉审判保护少数股东。大陆法国家公司法大都规定,如果股东大会决议在内容或程序上违反法律或章程的规定,任何股东均有权请求法院宣告该决议无效或予以撤销。股东提起诉讼时,可以单独行使诉讼,亦可集体行使诉讼。
股东大会在程序,形式等方面与法律,章程的规定不符,股东有权在一定期限内向法院提起诉讼,要求法院宣判撤销或变更该决议。股东的撤销,变更之诉并不限制股东持股比例,持股延续时间,而且与瑕疵无关的股东,无表决权的股东都可以提起诉讼。韩国商法甚至不要求股东为作出决议时的股东,只要是提诉时的股东即可。股东请求法院撤销或变更决议必须在法定期限内作出,超过法定期限而股东未提出异议的,该决议即为有效。对于提诉的法定期限,各国规定不尽相同,如法国规定决议作出之日起两个月,我国台湾为一个月,意大利,日本为三个月。股东大会决议撤销,变更之判决,不仅对公司,股东发生效力,而且对第三人也发生效力,并具追溯力,其无效追溯至决议作出之时。
股东大会决议的无效,是指股东大会决议内容违反法律,章程的规定而导致该决议在法律上归于无效。决议无效的诉讼的提诉主体不限于股东,与该决议有关的利益关系人都可向法院提起确认决议无效之诉。如公司债权人在有诉益时可提起诉讼。但公司债权人只能在股东大会决议的具体事项侵犯其合法利益时方可向法院提起决议无效之诉,对公司对内事项的决议,如选任和撤换公司董事,监事的决议,则不得提起诉讼。股东大会决议无效与撤销,变更判决同具追溯力,属自始无效。然二者仍有区别:(1)决议无效之提诉主体除公司股东外,与决议有关的利害关系人也可成为提诉主体。(2)由于存在内容上瑕疵的股东大会决议性质`所定,其瑕疵不可能在短期内治愈,因而各国法律都未规定提起确认决议无效之诉的诉讼期间,以充分保护利害关系人的合法权益。(3)可撤销的股东大会决议在被法院宣告撤销之前被视为有效,在此期间,它对公司以外善意第三人所产生的效果应予维护,且不因日后被法院撤销而受影响。
因对股东大会决议有特别利害关系而不能行使表决权的股东,可以以股东大会决议不当为由请求取消或变更决议的诉讼。限制与决议事项有特别利害关系的股东不得就该决议事项进行表决,是为了防止出现滥用资本多数决形成不公正的决议。但特别事项如涉及多数股东利益时,则有必要排除上述特别决议的限制,以保证公司运营按照公司多数股东的意思进行。之所以另外赋予特别利害关系股东以变更之诉,是为了防止出现撤销判决作出之后再通过同样的有瑕疵的决议,以充分保护特别利害关系股东的合法权益。特别利害关系股东提起不当决议撤销或变更的诉讼须符合下列条件:(1)对决议有特别利害关系的股东未行使表决权。特别利害关系股东提起诉讼必须是由于特别决议上述限制而无法行使表决权。(2)决议显著失当。即有特别决议显著侵犯公司或特别利害关系股东的情形,特别利害关系股东亦可提起诉讼。(3)如有特别利害关系股东行使表决权,就能阻止决议通过。
2、 股东的衍生诉讼制度
股东的衍生诉讼是指公司的董事,经理及多数股东等违反对公司的忠实义务或从事其他违法活动,导致对公司及股东整体利益的损害时,股东以自己的名义为公司的利益对侵害人提起诉讼,追究其法律责任。⑽ 股东的衍生诉讼制度是少数股东诉权的行使,是由一个或多个股东提起的要求补救或防止侵犯公司权益的行为的诉讼。在衍生诉讼中,原告股东不是以属于他们个人的诉因而起诉的。他们根据属于公司的诉因而以代表人资格进行诉讼,案件的真正当事人是公司。⑾ 衍生诉讼的一个重要特点就是程序意义上的诉权和实体意义上的诉权相分离,即符合条件的股东虽然可以提起诉讼,但胜诉的利益却归于公司。如前所述,我国《公司法》第111条虽对股东大会决议瑕疵的法律救济作了规定,然而根据此条所提起的诉讼不同于衍生诉讼,在现实生活中,该条规定明显存在其不完善和缺乏可操作性的一面。《章程指引》第10条规定:“--------股东可以依据公司章程起诉股东;股东可以依据公司章程起诉公司的董事,监事,经理和其他高级管理人员”, 赋予了股东衍生诉讼的权利。但并没有明确股东行使诉权时的条件和相应的程序,责任等。我国在完善《公司法》此条规定时,必须明确以下问题:(1)提诉股东的资格。为防止个别股东滥用该项权利,阻碍公司正常运作和经营,必须对提诉股东的资格加以限制,规定提诉股东的持股比例和持股延续时间,并参照美国公司法的规定,对提诉股东采“当时拥有股份”原则⑿,有利于防止后继的股份购买者开展投机诉讼或损害购买者的诉讼,避免一些人专为获得诉权而购买公司的股份,导致后继股东对追诉行为不甚了了。既不便于充分行使这一权利,又容易引起诉权的炒作。⒀ (2)责任范围和责任主体。我国公司法只笼统规定股东有权要求停止违法行为和侵害行为,并未明确该行为对公司,股东造成损害时的赔偿责任,且该规定仅限于违反法律,行政法规的情形,违反公司章程的行为不在其列,同时也未规定该责任的主体。“皮之不存,毛将焉附”,责任主体的缺置,法律规定再多的责任又有何用?(3)费用担保和败诉责任。为防止少数股东滥用衍生诉讼的权利恶意起诉,可规定法院可以经当事人请求或依职权命令提诉股东提供有关诉讼费用的担保,并规定败诉股东的责任和恶意提起诉讼的股东的损害赔偿责任。
3、反对股东的股份收买请求权制度
股份收买请求权是指当公司发生实质性变更时,持不同意见的股东所享有的要求公司依公平合理的价格买取其股份,从而退出公司的权利。股东公平是确立股份收买请求的最主要依据。在公司合并,营业转让,股份收买等场合,控制股东或董事极有可能为自己的利益而牺牲少数股东的利益,而股份收买请求权是保护少数股东免受不公平对待的一种切实有效的手段。⒁ 美国,日本,韩国等都规定了股份收买请求权,如《日本商法》第346条规定:以书面通知公司表示反对设置该款规定,并在全会上阐述反对意见的股东,可以请求公司以其决议时应有的公正价格,收购自己的股份。股份收买请求权,是以保护少数股东的利益为目的。但从传统的公司本质观来看,股东大会受多数决原则的支配,因此,即使有反对决议的股东,也不得因此而解体社员构成。如果承认了它,就等于将股份公司之实体合伙化,这与传统的股份公司的本质是相违背的,因此存在许多问题:将违反资本充实的原则,同时,股份收买请求权会诱发公司的财政负担。关于股份公司的本质基于合伙观或者契约思想来思考的英美普通法的思路才可以说明。⒂ 在股份公司中,多数股东常凭借资本多数决的原则,左右公司按照其追求的方向发展。但少数股东可以拒绝接受其参加公司时未在章程中明确的重大事项的变化,可以拒绝自设立公司时起已预期的公司功能的结构性变化。为了维护公司的存续和发展,同时也为顾及少数股东的利益,各国法律赋予少数反对股东以股份收买请求权。在股东大会决议存在瑕疵时,少数股东为了避免其所不希望的后果,可选择股份收买请求权作为法律上的最后救济。少数股东行使股份收买请求权必须符合下列条件:(1)存在股东大会上决议了的对股东的利害关系产生重大影响的事项。如公司合并,公司全部营业转让或部分重要营业转让,受让其他公司全部营业,限制股份转让而变更章程等。(2)请求权主体仅限于表示反对决议的少数股东,包括无表决权的股东。反对股东或在股东大会上表示反对决议事项,可于事先发出反对通知,并在一定期限内请求公司收买。(3)公司为股东协商确定价格,如协议不成,股东可请求法院裁定价格。关于购买的价格,可按二种方法具体计算,一是在股票上市的情形下,参照股市价格予以确定;二是在股票不上市的情形下,按公司的净资产额计算。
由于公司收购自己股份的份额,会减少公司资产,损害公司债权人的利益,同时也使得被收买股份上设置的质押归于无效,从而损害反对股东的债权人的利益。因此,我国在移植反对股东股份收买请求权制度时,必须设置相应的债权人保护程序,以免在保护少数股东利益的同时,损害债权人的利益,造成新的不公。



2000年10月初稿
2001年8月二稿





注:
浅谈执行和解协议中担保条款的效力

朱凯


【案情】申请执行人北安市某银行向北安市人民法院申请执行被执行人李苗苗借款合同纠纷一案,在执行过程中,双方当事人达成和解协议,内容如下:1、被执行人李苗苗应赔偿申请执行人某银行15000元及利息1050元,合计16050元。此款定于2010年2月28日偿还5000元,2010年3月15日偿还10000元,2010年3月31日偿还余款1050元。2、担保人李龙对上述款项自愿承担连带清偿责任,即届时被执行人李苗苗未偿付即由担保人李龙承担清偿义务。

【争议】针对该执行和解协议中担保条款的法律效力,存在着不同的意见。

  第一种意见认为,在协议中担保人已明确表示对被执行人应偿还的款项自愿承担清偿义务,故届时被执行人未偿付,人民法院可依照民事诉讼法第212条的规定,直接裁定执行担保人的财产。
  第二种意见认为,因为在一方当事人不履行执行和解协议时,对方当事人可以申请法院恢复对原生效法律文书的执行,即和解协议已无效,作为协议中的担保条款应属合同法上的从合同,故担保是无效的,不应追究和解协议中担保人的责任。

【评析】
  本案中执行当事人在执行过程中达成和解协议,符合双方自愿原则,合法有效。但是和解协议是存在的担保条款是否有法律效力成为了焦点问题。对以上两种意见,笔者同意第二种意见。

一、执行担保

  执行担保是指在执行中,被执行人确实暂时有困难,缺乏偿付能力时,向人民法院提供担保并经申请执行人同意,从而暂缓执行的一种制度。执行担保必须具备如下条件:1、必须是已经进入执行程序的案件;2、执行担保是被执行人或担保人向人民法院提出;3、必须经申请执行人同意;4、执行担保行为必须向人民法院提交担保书或保证书;5、担保人应当具有代为履行或者代为承担赔偿责任的能力。
我国现行法律中有关执行担保的法律规定有《中华人民共和国民事诉讼法》第212条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第268条、第269条、第270条、《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》第84条、第85条。依据相关规定,执行担保成立后,若被执行人在人民法院决定暂缓执行的期限届满后,仍不履行义务的,人民法院可以直接执行担保财产,或者裁定执行担保人的财产,但执行担保人的财产以担保人应当履行义务部分的财产为限。

二、执行和解协议

  执行和解协议是指在执行过程中,双方当事人自愿达成关于履行执行名义所确定的义务的协议,从而结束执行程序的活动。成立和解协议必须具备的条件是:(1)必须是已经进入执行程序的案件;(2)和解协议必须是由双方当事人自愿平等进行协商而达成的协议;(3)和解协议的内容必须合法;(4)签订和解协议旨在变更人民法院生效法律文书确定的给付内容、给付方式;(5)和解协议一般采用书面形式。
  从我国现行的法律规定来看,和解协议是执行中双方当事人就履行其债权债务而订立的一种民事合同。该合同对双方当事人都有约束力,双方都应当遵守,不得违反。而根据《民事诉讼法》第211条第2款的规定,“一方当事人不履行和解协议的,人民法院可以根据对方当事人的申请,恢复原生效法律文书的执行。”和解协议的法律效力比较低,当事人可以在签订和解协议后随时翻悔,而不需要承担任何的违约责任。

三、执行和解协议中担保条款的法律效力

1、和解协议中的担保条款不符合执行担保的构成要件。

  从以上执行担保的构成要件来看和解协议中签订的担保是担保人向申请执行人作出的承诺,并未向人民法院提供担保,也没有向法院出具担保书或保证书,不符合执行担保的构成要件,故不属于执行担保,不能依照《民事诉讼法》第212条的规定,裁定担保人承担责任。

2、和解协议中的担保条款是否具有法律意义。

  和解协议既然称为协议,就应当认为它是一般的民事合同,和解协议中若是有第三人提供担保,就是有条件的增设履行义务的主体,如果被执行人不履行,则担保人应负连带清偿责任。在增设了新的义务主体的协议后,新的义务人就应有条件的承担义务,而不管新的义务人有没有接受强制执行的义务。而实际上,和解协议没有强制执行的保障,和解协议反悔后,只能执行原生效法律文书,即可以理解为和解协议不具备一般的民事合同的效力,不符合民法意义上的主合同、从合同,执行和解协议中的担保条款也就不具有任何的法律效力。
  笔者认为,执行和解协议中担保条款的法律效力应理解为,在当事人对执行和解协议反悔的情况,担保人不应承担任何法律责任,即执行和解协议中的担保条款不具有任何法律效力;但是,如果担保人在被执行人不履行执行和解协议的情况下,仍自动履行所谓的担保义务的,那么在履行后就不得反悔,即自动履行后即具有不可变更的法律效力。

黑龙江省北安市人民法院 朱凯 王伟