对离任法官、检察官任职回避制度的探讨

文/曹全南、邵永兴


在80年代中期，中国律师制度恢复之初，在人们对律师职业的陌生和神秘中中国律师从无到有，队伍日益壮大。敢为天下先的律师界前辈大多是服从组织调动来自公、检、法的干警。随后一批批政法院校毕业的中专生、大专生、本科生加入了律师的行列，而今律师队伍中法学硕士、博士大有人在。律师在中国已不再是一个神秘的职业。
修正后的《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官作出了任职回避规定。《法官法》规定：“法官从人民法院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。 法官从人民法院离任后，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 《检察官法 》规定：“检察官从人民检察院离任后二年内，不得以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 这一任职回避规定使早期从法院、检察院调入律师事务所的律师及部分近年来现已从事律师职业的原法官、检察官在原任职地继续执业发生了现实和法律的冲突而遇到法律障碍。而修正后的《律师法》只规定了曾担任法官、检察官的律师从离任后二年内不得担任诉讼代理人或辩护人，并没有对已担任律师的离任法官、离任检察官的任职回避作出进一步的限制。
《法官法》、《检察官法》及《律师法》对法官、检察官离任后二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的规定是一致的，但法官、检察官离任后二年内如果不以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人？《法官法》及《检察官法》对此却无明确规定。如果可以，这一任职回避规定形同虚设。《法官法》、《检察官法》对法官、检察官在离任二年后不得在原任职地担任诉讼代理人或者辩护人的进一步执业限制又没有“以律师身份”的外延设定。法官、检察官离任二年后如果以律师身份可否担任诉讼代理人或者辩护人？如果不可以，《法官法》、《检察官法》与《律师法》显然存在着部门法之间法律与法律的冲突。从法不禁止即为合法的逻辑来推论，法官、检察官离任后二年内只要不以律师身份可以担任诉讼代理人或者辩护人，法官、检察官离任二年后以律师身份担任诉讼代理人或者辩护人应当可以。如能这样理解，法官、检察官只要离任二年内不担任律师，离任二年后担任律师，则可彻底规避任职回避规定。由此，《法官法》、《检察官法》的任职回避制度在在逻辑上使人不可理解。如何解决《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官所作出的任职回避规定存在的诸多立法缺陷，如何正确理解和规范离任法官、离任检察官的任职回避规定，还急待于立法的修改或立法解释、司法解释的出台。
《法官法》、《检察官法》对离任法官、离任检察官的任职回避规定的立法本意一、是保障司法公正，防止离任法官、离任检察官因其原任职务而影响法院、检察院依法履行职责，彻底杜绝人情案、关系案；二、是确保法官队伍和检察官队伍的稳定。其立法本意无可厚非。然而，中国律师制度的历史遗留了中国特色的历史问题，片面地以现实需要解决现实问题背离了历史唯物主义。50年代及80年代一大批服从组织需要离开公、检、法转而从事律师职业的老律师们开创和恢复了中国律师制度的新时代，他们离任至今已有十几年、几十年，其原任职务对原任法院、原任检察院依法履行职责的影响已随岁月而流逝。因为十几年前、甚至几十年前担任过法官、担任过检察官而推断他们可能影响司法公正在事实上也是没有充分理由的。不分情形地对他们作出永久性的任职回避规定违背了当代中国律师的发展史。
法官、检察官离任后担任律师的其他情形各有不同。其他情形主要有四类：（1）法官或检察官离休、退休转而从事律师职业；（2）因个人价值取向的原因或其他原因从法院或检察院辞职转而从事律师职业；（3）因违纪、违法被法院或检察院辞退、开除转而从事律师职业；（4）原任法官或检察官因组织需要而调离法院或检察院从事其他职业，然后再转而从事律师职业。对于上述四类情形的原任法官、检察官作二年的任职回避规定，不分地域地限制离任法官、离任检察官在二年内不得以律师身份担任诉讼代理人或辩护人对保障司法公正及保证法官、检察官队伍的稳定无疑有着十分重要和深远的意义。但该规定对离任法官、离任检察官不以律师身份担任诉讼代理人或辩护人的情形未作限制规定笔者认为是立法的疏漏。《法官法》、《检察官法》进而对法官、检察官离任二年后在原任职地的任职回避作出了无限期的永久性限制规定，笔者认为是欠合理的。我国目前对法官、检察官终身荣誉及终身待遇问题在短期内还难以解决，在任法官、在任检察官并不享受高于其他职业的特殊待遇。因为担任过法官、检察官而永久性地限制其在原任职地不得担任诉讼代理人或辩护人，其所享受到的权利和其所承担的义务有失平衡。离任法官、离任检察官的专业知识及特长一般仅局限于法学领域，离任后最能发挥其才华的职业是担任律师。知识财富的充分利用无论对其本人或对社会都是具有积极的意义。目前在职律师中曾经担任过法官、检察官的有相当多的人数，如果他们不得在原任职地担任诉讼代理人或辩护人，他们要么背井离乡，要么放弃律师职业。如何客观公正地看待曾经担任过法官、检察官的现任律师依法执业的问题？如何充分利用离任法官、离任检察官的专业知识资源？在现实和法律相冲突、法律与法律相冲突的情况下，对《法官法》、《检察官法》任职回避制度的理解适用及其合理性的探讨、研究有着十分迫切的现实意义。
笔者认为，设定一个合理的任职回避期限远比无度地终身限制来得理性和科学。对“因组织需要调入律师事务所担任律师的律师”在任职回避规定中应当予以例外。对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的，以“例外”排除对他们的任职回避限制有利于客观公正地解决历史遗留问题。法官、检察官因工作需要调入律师事务所担任律师是50年代或80年代特定历史时期的历史产物，这种工作调动早已成为历史而一去不复返。因此，以“例外规定”排除对曾担任过法官或检察官后因组织需要调入律师事务所担任律师的任职回避限制对现行制度不会造成新的影响。其他四类情形如不加任何任职限制对司法公正有着现实的负面影响，应受一定的任职回避限制。但该四种情形均不符合“因组织需要调入律师事务所担任律师”的例外条件，因此对法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的情形规定为例外不会造成《法官法》、《检察官法》体系上的混乱。
《法官法》、《检察官法》与《律师法》是等级层次效力平行的部门法，从法学原理审视，该三部法律均不应具有溯及继往的效力。因此，在理论上《法官法》、《检察官法》的任职回避规定不能对该法律生效之前已经从事律师职业的离任法官、离任检察官加以约束。但在此之前，最高人民法院于2000年1月31日规定： 审判人员及法院其他工作人员离任二年内不得担任诉讼代理人或者辩护人，离任二年后以对方当事人提出异议为前提，不得担任原任职法院审理案件的诉讼代理人或者辩护人。最高人民检察院于2000年7月17日规定：检察人员离任后两年内，不得担任诉讼代理人和辩护人。而对检察官离任二年后的任职回避未作进一步规定。因而，《法官法》、《检察官法》生效前离任的法官、检察官其任职回避应当适用该两项司法解释的规定，但对该两项司法解释所能够溯及的范围以前已经离任的法官、检察官以任职回避规定加以约束应当是没有充分法律根据的。对离任法官、离任检察官任职回避限制年限应当如何假定？笔者认为以5-10年为限，超过10年只是一种“司法公正”的摆设而无实际意义。在已有2年内不分地域的任职回避限制的前提下，对其在原任职地再加3年职业限制（在原任职地的任职回避限制年限为5年）。即“法官从人民法院离任后5年内，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” “检察官从人民检察院离任后5年内，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”如果将离任法官、检察官在原任职地的职业回避规定作出有期限的限制，那么对“因组织需要调入律师事务所担任律师”的历史遗留问题已经得到解决而不需作例外规定。
对离任法官、离任检察官任职回避限制年限过短难以体现任职回避制度的实际作用，无期限地永久性限制缺乏公平、理性和科学。社会关系的联结千丝万缕，可能影响司法公正的情形错综复杂。没有担任过法官、检察官的律师与法院、检察院也可能产生种种联系。根据一般的经验，法官、检察官离任5年后对原任职法院、检察院的影响已基本消除，即使其在原任职部门还有一定的影响，但此种影响与其原有权力已无直接的必然关系。以受到5年职业回避限制为代价跳槽从事律师职业的法官、检察官在现实生活中几乎不存在，以5年为限的有期限职业回避制度不会造成法官队伍、检察官队伍的不稳定。对因一般违法违纪被辞退、开除的法官、检察官5年后已足以使其思过，因违法犯罪受到刑事处罚的《律师法》已作不得担任律师的禁业规定。离退休法官、检察官离退休后经过5年年事已高，其原有影响已基本消除，且律师注册有70岁的年龄限制。
从《法官法》、《检察官法》任职回避规定的立法目的出发，兼顾部门法的协调统一，以服从保障司法公正为根本宗旨，笔者认为对法官的任职回避可规定为：“法官从人民法院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。 法官从人民法院离任后5年内，不得担任原任职法院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 对检察官的任职回避可规定为：“检察官从人民检察院离任后二年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。检察官从人民检察院离任后5年内，不得担任原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。” 对律师任职规定可统一为：“ 曾担任法官、检察官的律师，从人民法院、人民检察院离任后两年内，不得担任诉讼代理人或者辩护人。曾担任法官、检察官的律师从人民法院、人民检察院离任后5年内，不得担任原任职法院或原任职检察院办理案件的诉讼代理人或者辩护人。”取消离任法官、离任检察官任职回避规定中“以律师身份”的外延设定，使离任法官、离任检察官任职回避规定的内涵更为全面和合理。
法官、检察官任职回避制度的建立是当代法制的一大进步，而对这一制度的不足进行批判性的研究更有利于这一制度的进一步完善。中国律师制度的今天离不开50年代、80年代原任法官或检察官因组织需要调入律师事务所担任律师的敢为天下先的老律师们的默默奉献。吃水不忘挖井人，对50年代、80年代因组织需要调入律师事务所担任律师的前辈以任职回避规定限制其在原任职地从事律师职业我们无法向历史交代。对法官、检察官无度地禁锢并不能从根本上优化法官队伍和检察官队伍，最高人民法院在优秀律师中选拔和招聘法官的尝试虽未如意，但使从事法官、检察官职业成为优秀律师的追求才是我们的目标，当有一天把律师从业经历作为法官、检察官的任职条件写进我国的法律，这才是我们梦中的里程碑！

通讯地址：江苏省太仓市人民南路8号 江苏苏州金太律师事务所
邮政编码：215400电话：0512-53541148电子邮件：jintaishao@msn.com



江西省人大常委会


江西省实施《中华人民共和国野生动物保护法》办法


　(1994年11月30日江西省第八届人民代表大会常务委员会第十二次会议通过，1997年8月15日江西省第八届人民代表大会常务委员会第二十九次会议修正)

　　第一章总　则

　　第一条根据《中华人民共和国野生动物保护法》和国家其他有关法律、法规的规定，结合本省实际，制定本办法。

　　第二条在本省境内从事野生动物保护管理、驯养繁殖、开发利用活动，必须遵守《中华人民共和国野生动物保护法》《中华人民共和国陆生野生动物保护实施条例》《中华人民共和国水生野生动物保护实施条例》和本办法。

　　第三条本办法规定保护的野生动物是指：

　　(一)国务院批准并公布的国家重点保护的陆生、水生野生动物；

　　(二)省人民政府批准并公布的省级重点保护的陆生、水生野生动物；

　　(三)省人民政府野生动物行政主管部门公布的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物(以下称非重点保护野生动物)。

　　重点保护水生野生动物以外的其他水生野生动物的保护，适用渔业法律、法规。

　　第四条县级以上人民政府(包括地区行政公署，下同)的林业、渔业行政主管部门(以下统称野生动物行政主管部门)，分别主管本行政区域内陆生、水生野生动物保护、管理工作。

　　国家和省级自然保护区管理部门在自然保护区内，行使县级人民政府野生动物行政主管部门职权。

　　第五条工商行政管理、公安、海关、建设、动植物检疫、交通、铁路、民航、邮电等部门，应当结合各自的职责，配合野生动物行政主管部门实施保护野生动物的法律、法规。

　　在自然保护区内的乡镇人民政府及其归属的县级人民政府，应当支持、协助自然保护区管理部门依法查处侵占或者破坏野生动物资源的行为。

　　第六条各级人民政府及有关部门应当利用报刊、广播电视、录像、图片、橱窗展览等形式，加强对野生动物保护的宣传教育。

　　第七条野生动物保护管理所需经费，由县级以上各级人民政府列入同级财政预算，统一安排。

　　第八条各级人民政府或者野生动物行政主管部门，对在野生动物资源保护、科学研究和驯养繁殖方面成绩显著的单位和个人，应当依照陆生、水生野生动物保护行政法规的有关规定，给予表彰奖励。

　　第二章野生动物保护

　　第九条省级重点保护野生动物的名录，由省人民政府野生动物行政主管部门制定和调整，报省人民政府批准公布，并报国务院备案。非重点保护野生动物的名录，由省人民政府野生动物行政主管部门制定和调整，报省人民政府批准后公布。

　　第十条每年的4月1日至7日为江西省爱鸟周，11月为江西省保护野生动物宣传月。

　　第十一条县级人民政府可以在重点保护野生动物的主要生息繁衍地区和水域，划定自然保护区，报省人民政府批准。

　　自然保护区的具体划定和管理办法，按国家有关规定执行。

　　第十二条野生动物行政主管部门建立的野生动物救护中心，负责野生动物的救护、治疗、饲养、放生和送交工作。

　　第十三条野生动物行政主管部门可以设立野生动物保护发展专项资金。

　　专项资金包括下列经费：

　　(一)财政拨款；

　　(二)野生动物资源保护管理费；

　　(三)国内外捐款；

　　(四)猎枪、弹具销售的10%附加费；

　　(五)其他资金。

　　野生动物保护发展专项资金的使用、管理办法，由省人民政府野生动物行政主管部门会同财政部门制定，报省人民政府批准。

　　第十四条因保护重点保护野生动物，造成农作物和其他损失的，经所在地的县级人民政府野生动物行政主管部门调查核实，由当地人民政府按省人民政府有关规定予以补偿。

　　第三章野生动物管理

　　第十五条禁止猎捕重点保护野生动物。

　　因科学研究、驯养繁殖、展览或者其他特殊情况需要猎捕省级重点保护野生动物的，应当经申请人所在地和猎捕地的县级人民政府野生动物行政主管部门签署意见后，向省人民政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证。

　　动物园需要猎捕省级重点保护野生动物的，在向省人民政府野生动物行政主管部门申请特许猎捕证前，须经同级建设行政主管部门审核同意。

　　取得特许猎捕证的单位和个人，必须按照特许猎捕证规定的种类、数量、地点、期限、工具和方法进行猎捕。

　　第十六条猎捕非重点保护野生动物的，必须持有狩猎证，并按照狩猎证规定的种类、数量、地点、期限、工具和方法进行猎捕。

　　狩猎证由县级以上人民政府野生动物行政主管部门核发。狩猎证每年验证一次。未经野生动物行政主管部门验证的，不得继续狩猎。

　　不能识别重点保护野生动物的，不予核发狩猎证。

　　跨县狩猎，应当取得狩猎地的县级人民政府野生动物行政主管部门的签证，并接受其检查监督。

　　第十七条误捕重点保护野生动物的，应当立即放回原生息场所；误伤的，应当及时救护，并及时报告所在地的野生动物行政主管部门。如不采取救护措施造成死亡的，视同违法捕杀行为。

　　第十八条县级人民政府野生动物行政主管部门，应当根据本行政区域内非重点保护野生动物的资源现状，确定猎捕动物种类和年度猎捕量限额，经省人民政府野生动物行政主管部门批准，报国务院野生动物行政主管部门备案。

　　第十九条严禁在自然保护区、风景名胜区、公园和禁猎区狩猎。

　　第二十条每年的4月至11月为非重点保护的鸟类、兽类野生动物的禁猎期。每年的11月至翌年的7月为非重点保护的两栖、爬行类野生动物的禁捕期。

　　第二十一条禁止使用军用武器、气枪、毒药、炸药、地枪、排铳、非人为直接操作并危害人畜安全的狩猎装置、夜间照明行猎、歼灭性围猎、火攻、烟熏、挖洞、陷阱、捡蛋、捣巢以及其他禁止使用的狩猎工具和方法狩猎。

　　第二十二条运输、携带重点保护野生动物或者其产品出省的，须持有省人民政府野生动物行政主管部门核发的野生动物或者其产品出省运输证明。

　　动物园之间因繁殖、展览需要运输重点保护野生动物的，可以由省人民政府野生动物行政主管部门授权同级建设行政主管部门核发出省运输证明。

　　第二十三条驯养繁殖野生动物的，应当按下列规定申请驯养繁殖许可证：

　　(一)属于国家重点保护野生动物的，依照国家规定办理；

　　(二)属于省级重点保护野生动物的，由省人民政府野生动物行政主管部门批准发证；

　　(三)属于非重点保护野生动物的，由县级人民政府野生动物行政主管部门批准发证。

　　动物园驯养繁殖重点保护野生动物的，省人民政府野生动物行政主管部门可以委托同级建设行政主管部门核发驯养繁殖许可证。

　　以营利为目的的，必须凭驯养繁殖许可证向工商行政管理部门申请登记注册。

　　第二十四条禁止饮食业和其他单位、个人非法收购、加工、销售重点保护野生动物或者其产品。

　　第二十五条从事收购、加工、销售非重点保护野生动物或者其产品的，必须向当地县级以上人民政府野生动物行政主管部门申请野生动物经营许可证，并持证向同级工商行政管理部门申请登记注册，方可进行收购、加工、销售等经营活动。

　　持有狩猎证的单位和个人需要销售依法猎获的非重点保护野生动物或者其产品的，应当凭狩猎证到集贸市场销售。

　　第二十六条依法猎捕、经营利用野生动物或者其产品的，应当交纳野生动物资源保护管理费。收费标准和办法，由省人民政府野生动物行政主管部门会同财政、物价部门制定，报省人民政府批准后施行。

　　第四章法律责任

　　第二十七条违反本办法第十五条规定，未取得特许猎捕证或者未按特许猎捕证规定，猎捕省级重点保护野生动物的，没收猎获物、猎捕工具和违法所得，有特许猎捕证的，吊销特许猎捕证，并按下列规定处以罚款：

　　(一)有猎获物的，处以相当于猎获物价值3倍至5倍罚款；

　　(二)没有猎获物的，处以1000元以下罚款。

　　第二十八条违反本办法第十六条规定，未取得狩猎证或者未按狩猎证规定，猎捕非重点保护野生动物的，没收猎获物和违法所得，并按下列规定处以罚款：

　　(一)有猎获物的，处以相当于猎获物价值3倍以下罚款；

　　(二)没有猎获物的，处以500元以下罚款。

　　违反本办法第十六条规定，情节严重的，没收猎捕工具，有狩猎证的，吊销狩猎证。

　　第二十九条违反本办法第十九条、第二十条、第二十一条规定，在禁猎区、禁猎期或者使用禁止使用的工具、方法，猎捕省级重点和非重点保护野生动物的，没收猎获物、猎捕工具和违法所得，并按下列规定处以罚款：

　　(一)有猎获物的，处以相当于猎获物价值5倍至8倍罚款；

　　(二)没有猎获物的，处以2000元以下罚款。

　　第三十条违反本办法第十五条、第十六条、第十九条、第二十条、第二十一条规定猎捕野生动物，没有猎获物的，处以500元至1000元罚款。

　　第三十一条违反本办法第二十二条、第二十四条规定，非法运输、携带、收购、销售重点保护野生动物或者其产品的，没收实物和违法所得，并处以相当于实物价值10倍以下罚款。

　　第三十二条伪造、倒卖、转让本办法规定的放行证、驯养繁殖许可证、野生动物经营许可证的，吊销证件，没收违法所得，并处以1000元至3000元罚款。

　　第三十三条违反本办法第二十三条规定，未取得驯养繁殖许可证或者超越驯养繁殖许可证规定范围驯养繁殖野生动物的，没收违法所得，情节严重的，并处没收野生动物，有驯养繁殖许可证的，吊销驯养繁殖许可证，并按下列规定罚款：

　　(一)属于重点保护野生动物的，处以1000元至3000元罚款。

　　(二)属于非重点保护野生动物的，处以500元至1000元罚款。

　　第三十四条违反野生动物保护法律、法规的行为发生在集贸市场上的，由工商行政管理部门依法查处，野生动物行政主管部门予以配合；发生在集贸市场外的，由野生动物行政主管部门依法查处，工商行政管理部门予以配合。但对同一违法行为，不得给予两次以上罚款的行政处罚。

　　工商行政管理部门没收的实物和猎捕工具一律交由野生动物行政主管部门依法处理。

　　第三十五条当事人对行政处罚决定不服的，依照《中华人民共和国野生动物保护法》第三十九条规定办理。

　　第三十六条违反本办法规定，情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第三十七条野生动物行政主管部门的工作人员玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分；情节严重，构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　第五章附　则

　　第三十八条本办法所称猎捕，包括捕捉、捕捞、捕杀。

　　第三十九条本办法具体应用中的问题由省人民政府负责解释。

　　第四十条本办法自公布之日起施行。1987年2月28日省六届人大常委会第二十二次会议通过的《江西省野生动物资源保护条例》同时废止。