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阿拉善盟行政公署关于印发《阿拉善盟地方储备粮管理办法》的通知

时间:2024-07-09 08:50:55 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:9910
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阿拉善盟行政公署关于印发《阿拉善盟地方储备粮管理办法》的通知

内蒙古自治区阿拉善盟行政公署


阿拉善盟行政公署关于印发《阿拉善盟地方储备粮管理办法》的通知

阿署发〔2009〕 58号


各旗人民政府,行署各有关委、办、局,开发区、示范区:
  《阿拉善盟地方储备粮管理办法》已经盟行署同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。


二○○九年七月九日    



阿拉善盟地方储备粮管理办法

  第一章 总 则

  第一条 为做好储备粮管理工作,保证盟级储备粮库存真实、质量完好、储存安全、管理规范,在需要是调的动、用得上,有效发挥盟级储备粮在宏观调控中的作用,在《阿拉善盟地方储备粮管理暂行办法》(阿署办发[2003]39号)基础上,根据《内蒙古自治区级储备粮管理办法》,结合多年来阿盟地方储备粮管理的实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称盟级储备粮是指盟行署储备的用于调节全盟粮食供求总量,稳定粮食市场,以及应对重大自然灾害或者其他突发事件等情况的粮食和食用油。
  第三条 盟级储备粮粮权属盟行署,动用盟级储备粮必须经盟行署批准,未经批准任何单位和个人不得擅自动用。
  第四条 从事和参与盟级储备粮经营管理、监督活动的单位和个人,必须遵守本办法。
  第五条 盟级储备粮的购销、保管、轮换业务采取委托代理形式,委托具备条件的国有粮食企业代理。

  第二章 管理职责

  第六条 盟粮食局负责盟级储备粮的监督管理,其职责是:
  (一)负责制定和修订盟级储备粮管理办法和管理规章制度;
  (二)负责盟级储备粮的出入库管理、库存管理、储存安全管理和轮换管理;
  (三) 负责盟级储备粮布局规划,代储库的资格审查认定和监管;
  (四)按照盟行署的要求,调用盟级储备粮。
  各旗政府有关部门应当对盟级储备粮管理工作给予支持和协助。
  第七条 盟财政局负责安排盟级储备粮的贷款利息、储存和轮换费用等财政补贴资金,按照储备规模和拨补程序,保证及时、足额拨付各项补贴,并实施监督检查。
  第八条 盟级储备粮资金由承储企业根据需要并在符合农发行贷款条件的情况下,向农发行申请贷款解决。农发行负责按照国家和自治区有关规定,及时、足额安排盟级储备粮所需贷款并实施信贷监管。
  第九条 任何单位和个人不得以任何方式骗取、挤占、截留、挪用盟级储备粮贷款或者贷款利息、储存及轮换费用等财政补贴。
  第十条 任何单位和个人对盟级储备粮经营管理中的违法行为,均有权向盟粮食局等部门举报。盟粮食局等部门接到举报后,应当及时查处;举报事项的处理属于其它部门职责范围的,应当及时移送其他部门处理。

  第三章 库存管理

  第十一条 盟粮食局根据宏观调控需要提出盟级储备粮的储存规模、品种和总体布局方案,报盟行署批准后实施。
  第十二条 盟粮食局根据盟级储备粮储存规模、品种和总体布局方案,制定盟级储备粮的收购、销售计划,并会同盟财政、农发行下达承担盟级储备粮任务的企业。
  第十三条 各旗粮食局根据盟级储备粮的收购、销售计划,负责组织本地承储企业实施盟级储备粮的收购、销售。
  第十四条 承储企业对储备粮的管理要做到"一符、三专、四落实"。"一符"指帐实相符,即统计帐、会计账、保管帐与库存实物数量相符。"三专"是指专仓储存、专人保管、专账记载。"四落实"是指数量落实、质量落实、品种落实、地点落实。保证盟级储备粮账实相符,质量良好,储存安全。
  第十五条 盟级储备粮出入库以盟行署的批件和盟粮食局下达的计划文件为准。

  第四章 盟级储备粮的储存

  第十六条 盟级储备粮由取得代储资格的企业承储,代储资格由盟粮食局审查确认,不具备代储资格的企业不得代理盟级储备粮管理业务。
  第十七条 代储企业应具备下列条件:
  (一)处在交通枢纽中心和粮食集散中心地,具备收纳、中转和储备功能;
  (二)具有符合国家标准的粮食质量检测仪器和场所,具备检测盟级储备粮储存期间仓库温度、水分、害虫密度的条件;
  (三)具备通风、防虫、防霉变、消防安全设施、设备和储粮安全管理能力;
  (四)符合计算机管理要求,具备计算机联网设备和计算机管理能力;
  (五)具有经过专业培训,并取得有关主管部门颁发的资格证书的保管、检验、防治等管理技术人员;
  (六)经营管理和信誉良好,并无严重违法经营记录。
  第十八条 承储企业储存的盟级储备粮,应当严格执行国家标准和技术规范以及各项业务管理制度。
  第十九条 承储企业必须保证入库的盟级储备粮达到国家粮食质量标准中等以上的新粮,并符合国家粮食卫生标准。其质量检验由具备资质的质量检验机构进行,对承储企业库存的盟级储备粮进行质量鉴定,鉴定费由盟财政负担。
  第二十条 承储企业不得有下列行为:
  (一)擅自动用、挪用盟级储备粮;
  (二)虚报、瞒报盟级储备粮的数量和质量;
  (三)在盟级储备粮中掺杂掺假,以次充好;
  (四)擅自轮换或串换盟级储备粮的品种、质量等级、变更盟级储备粮的储存地点;
  (五)因延误轮换或管理不善造成盟级储备粮陈化、霉变或损失、浪费;
  (六)将盟级储备粮业务与其他业务混合经营;
  (七)以盟级储备粮对外进行担保或者清偿债务;
  (八)以低价购进高价入账、高价售出低价入账、旧粮顶新粮、虚增入库成本等手段套取差价,骗取盟级储备粮贷款和贷款利息、储存及轮换费用等财政补贴。
  第二十一条 承储企业应当建立健全盟级储备粮的防火、防盗、防洪等安全管理制度,并配备必要的安全防护设施。
  各旗人民政府应当支持本地的承储企业做好盟级储备粮的安全管理工作。
  第二十二条 承储企业应当对盟级储备粮的储存管理情况进行经常性的检查;发现盟级储备粮数量、质量和储存安全等方面的问题,应当及时处理,处理结果逐级报告;不能处理的,承储企业的主要负责人应当及时报告当地旗政府、旗粮食局,旗政府、旗粮食局应当及时处理并将处理结果报盟粮食局。
  第二十三条 承储企业应当在轮换计划规定的时间内完成盟级储备粮的轮换。
  第二十四条 盟级储备粮的收购、销售、轮换原则上通过规定的粮食批发市场公开进行,也可以通过国家、自治区和盟行署规定的其他方式进行。
  承储企业依法被撤销、解散或者破产的,其储存的盟级储备粮由盟粮食局负责调出另储。
  第二十五条 盟级储备粮的储存、轮换费用补贴及贷款利息、轮换期内的贷款利息,由盟财政从粮食风险基金中列支。具体标准按照自治区级储备粮费用标准执行,并随之变化而变化。现行标准为每年0.12元/公斤,即:储存费用补贴每年0.08元/公斤,轮换费用补贴每年0.04元/公斤,并通过农发行专户,及时、足额直接拨付到承储企业。利息按储备粮库存值、同期农发行储备贷款和补贴期限据实补贴。
  第二十六条 盟级储备粮的入库成本由盟财政局会同粮食局和农发行核定,承储企业必须严格遵守执行。任何单位和个人不得擅自更改核定后的盟级储备粮入库成本。
  第二十七条 旗粮食局应当定期统计、分析盟级储备粮的储存管理情况,并将统计、分析情况报送盟粮食局、财政局和农发行。

  第五章 盟级储备粮的动用

  第二十八条 盟粮食局负责协调有关部门,建立健全盟级储备粮的动用预警机制,加强对需要动用盟级储备粮情况的检测,适时提出动用建议。
  第二十九条 出现下列情况之一的,可以动用盟级储备粮:
  (一)全盟或者部分旗粮食明显供不应求或者市场价格异常波动;
  (二)发生重大自然灾害或者其他突发事件需要动用盟级储备粮;
  (三)盟行署认为需要动用盟级储备粮的其他情形。
  第三十条 动用盟级储备粮,由盟粮食局会同盟财政局提出动用方案,报盟行署批准。动用方案应当包括动用盟级储备粮的品种、数量、质量、价格、使用安排、运输保障等内容。
  第三十一条 盟粮食局根据盟行署批准的盟级储备粮动用方案下达动用命令,由旗粮食局具体组织实施。
  紧急情况下,盟行署直接决定动用盟级储备粮并下达动用命令。
  行署各有关部门和旗人民政府对盟级储备粮动用命令的实施,应当给予支持、配合。
  第三十二条 任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变盟级储备粮动用命令。

  第六章 监督检查

  第三十三条 盟粮食局、财政局按照各自职责,依法对盟级储备粮承储企业执行本办法及有关粮食法规情况,进行监督检查。在监督检查过程中,可以行使下列职权:
  (一)进入承储企业检查盟级储备粮的数量、质量和储存安全;
  (二)向有关单位和人员了解盟级储备粮收购、销售、轮换计划及动用命令的执行情况;
  (三)调阅盟级储备粮经营管理的有关资料、凭证;
  (四)对违法行为依法予以处理。
  第三十四条 盟粮食局、财政局在监督检查中,发现盟级储备粮数量、质量、储存安全等方面存在问题,应当责成有关旗政府、旗粮食局及承储企业立即予以纠正或者处理。承储企业不再具备承储条件,盟粮食局应当取消其承储任务,调出其承储的盟级储备粮,承储企业承担由此发生的费用。
  第三十五条 盟粮食局、财政局的监督检查人员应当将监督检查情况作出书面记录,并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字。被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将有关情况记录在案。
  第三十六条 审计机关依照审计法规定的职权和程序,对盟级储备粮的财务收支情况实施审计监督;发现问题应当及时予以处理。
  第三十七条 承储企业对盟粮食局、财政局及审计机关的监督检查人员依法履行职责,应当予以配合。
  任何单位和个人不得拒绝、阻挠、干涉盟粮食局、财政局及审计机关的监督检查人员履行监督检查职责。
  第三十八条 旗政府、旗粮食局要对盟级储备粮进行日常管理和监督检查,对盟级储备粮的数量、质量存在的问题,应当及时予以纠正;对危及盟级储备粮储存安全的重大问题,应当立即采取有效措施予以处理,并报告盟粮食局、财政局及农发行。
  第三十九条 农发行应当按照资金封闭管理的规定,对盟级储备粮贷款实施信贷监管。承储企业对农发行进行的信贷监管,应当给予配合,并及时提供有关资料和情况。

  第七章 法律责任

  第四十条 行署有关部门违反本办法规定,有下列行为之一的,应当及时纠正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由任免机关或者行政监察机关视情节严重依法给予行政处分:
  (一)不及时下达盟级储备粮收购、销售及年度轮换计划的;
  (二)不及时拨付盟级储备粮的贷款利息、储存和轮换费用补贴的;
  (三)发现承储企业存在不适于储存盟级储备粮的情况,不责成承储企业限期整改的;
  (四)接到举报、发现违法行为不及时查处的。
  第四十一条:旗政府、旗粮食局违反本办法规定,有下列行为之一的,由盟粮食局责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由任免机关或者行政监察机关视情节严重依法给予行政处分:
  (一)拒不组织实施或者擅自改变盟级储备粮收购、销售、年度轮换计划及动用命令的;
  (二)发现盟级储备粮的数量、质量存在问题不及时纠正,或者发现危及盟级储备粮储存安全的重大问题,不立即采取有效措施处理并按照规定报告的;
  (三)拒绝、阻挠、干涉盟粮食局、财政局及审计机关的监督检查人员依据本办法履行监督检查职责的。
  第四十二条 承储企业违反本办法规定,入库的盟级储备粮不符合质量等级和国家标准以及对盟级储备粮未实行专仓储存、专人保管、专账记载,盟级储备粮账账不符、账实不符的,由盟粮食局责令改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  第四十三条 承储企业违反本办法第二十条第(一)、(二)、(三)、(四)、(五)、(六)、(七)项规定的,由盟粮食局责令改正,并处以1万元以上3万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;造成盟级储备粮损失的,责令赔偿损失;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第四十四条 承储企业违反本办法第二十条第(八)项规定的,由盟粮食局、财政局按照各自职责责令其限期改正,退回骗取的盟级储备粮贷款和贷款利息、储存及轮换费用等财政补贴,并处以1万元以上3万元以下的罚款;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;造成盟级储备粮损失的,责令赔偿损失;构成犯罪的依法追究刑事责任。
  第四十五条 违反本办法规定,挤占、截留、挪用盟级储备粮贷款或者贷款利息、储存及轮换费用等财政补贴,或者擅自更改盟级储备粮入库成本的,由盟财政局、粮食局、农发行按照各自职责责令改正,对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。

  第八章 附 则

  第四十六条:本办法适用于盟级储备粮管理机构和代储企业。
  第四十七条:本办法由盟粮食局、财政局、农发行负责解释。
  第四十八条:本办法自印发之日起施行,原《阿拉善盟地方储备粮管理暂行办法》废止。


浅论建设工程中的非法转包及肢解分包

李柯仪


建设工程非法转包或将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义变相转包给第三人,长期以来在建设工程实践中较普遍的现象。虽然我国《建筑法》、《合同法》及《建设工程质量管理条例》等法律法规对于工程转包明确规定了适用的原则和效力,但对于工程非法转包,肢解后分包合同处理问题上,仍无较完善的规定,这使在处理这方面纠纷的案件时,缺乏可操作性。2005年1月1日颁布施行了《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》,对非法转包、分包合同效力、工程价款的取费及处理原则虽然作出了新的规定。但是在具体适用《司法解释》及对具体条款的理解上,在司法实践中往往出现法官之间、法官与律师之间的意见分歧,不利于纠纷的解决。
一、转包、分包和违法肢解分包工程的含义及特点
1、转包、分包及违法肢解分包的含义
转包是指建设工程的承包人不行使承包者的管理职能,将其承包的建设工程倒手转让给第三人,使该第三人实际上成为该建设工程新的承包人的行为。1992年建设部颁布的建施(1992)第189号《工程总承包企业资质管理暂行规定》第十六条明确规定:“工程总承包企业不得倒手转包建设工程项目。前款所称倒手转包,是指将建设项目转包给其他单位承包,只收取管理费,不派项目管理班子对建设项目进行管理,不承担技术经济责任的行为。”所谓的倒手转包也就是在建设工程项目中存在的转包的不良现象。
建设工程的分包是指工程总承包人、勘察承包人、设计承包人、施工承包人承包建设工程后,将其承包的某一部分工程或某几部分,依法发包给其他具有相应资质的承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。总承包又称“交钥匙承包”,是指建设工程任务的总承包,即发包人将建设工程的勘察、设计、施工等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包人,由该承包人负责工程的全部建设工作,直至工程竣工。建设工程承包合同是发包人与总承包人或都勘察人、设计人、施工人之间订立的合同,总承包人、勘察、设计、施工承包人应当就承包合同的履行向发包人承担全部的责任。
非法肢解分包,笔者认为是指建设工程承包人,违反法律、法规的规定,将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人的行为。
1997年11月1日由八届全国人大常委会第二十八次会议审议通过,并于1998年3月1日起实施的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》第二十八条规定:“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条第二款进一步规定:“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。
转包、分包及违法肢解分包的特点及区别
根据转包和违法肢解分包的含义,笔者认为转包和违法肢解分包具有如下的共同特点:(1)转包人或违法肢解分包人都不履行建设工程合同中规定的由承包人履行的全部义务,包括施工、管理、技术指导、安全教育及培训等技术、经济、法律责任。(2)转包或分包人将合同规定的权利与义务全部转让给转承包人,转承包人与原合同发包人之间建立了新的事实合同关系,(原合同主要指发包人与转包或分包人之间的建设工程合同)。由此,因转包或违法肢解分包而产生了两个不同的合同关系。合法的分包与非法转包、违法肢解分包的区别主要有:(1)前者是在符合《合同法》第二百七十二条、《建筑法》第二十九条规定的情况下依法而签订的建设工程承包合同;而后者是在法律、法规明令禁止的情况下订立的建设工程承包合同。(2)前者是指发包人与勘察人、设计人、施工人分别订立的勘察、设计、施工承包合同或者工程总承包人在承包工程后,在经发包人同意的情况下,将其承包的一部分工程或某几部分工程,再发包给其他具备相应资质条件承包人,与其签订承包合同项下的分包合同。而后者是建设工程承包人,在通过投标、中标并与发包人签订承包合同后,不履行原合同约定的全部建设工程任务,将全部的建设工程均转包第三人或将其承包合同项下的全部工作肢解后,分别承包给几个承包人完成,这样在转承包人、分承包人与原合同发包人之间建立了一种潜在的事实合同关系。(3)前者必须满足以下几个条件:一、分包必须取得发包人的同意;二、分包只能是一次分包,即分包单位不得再将其承包的工程分包出去;三、分包必须是分包给具备相应资质条件的单位;四、总承包人可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位,但不得将主体工程分包出去。 后者是承包人将已承包的工程全部倒手转给他人或者将全部工程肢解后转给若承包人,自已并不实际履行合同约定义务。(4)前者只是总承包人将其承包工程的某一部分或几部分再分包给其他承包人,承包人仍然要履行承包合同约定的全部义务,并向发包人负责,根据法律规定承包人经发包人同意分包的行为是允许的。后者的行为是法律所禁止的。
二、非法转包和违法肢解分包的危害性
在建设工程承包合同的实践中,建设工程的转包或肢解后分包的行为具有很大的危害性。主要有以下几个方面:(一)一些建筑企业,利用自已具备相应资质的便利条件,进行投标、竞标,中标后与发包人订立承包合同完成后,将其承包的工程压价转包或者将工程肢解后分包给他人,从中牟取不正当利益。承包人擅自将其承包的工程转包或肢解后分包他人,违背了发包人的意志,损害了发包人的利益。(二)工程的非法转包或肢解后分包,事实上形成了“层层扒皮、雁过拔毛”恶劣现象,使实际用于工程建设的费用大大削减,最终导致一些承包人在施工过程中偷工减料;更有甚者,一些工程经转包或肢解分包后落入不具备相应资质条件的“地下”包工队之手,造成建设工程质量低下,出现严重的工程质量隐患。使建设工程成为名副其实的“豆腐渣”工程,甚至造成重大的质量事故,给人民生命财产造成严重的损失。(三)承包人非法转包或肢解后分包,破坏了合同关系的稳定性和严肃性。这种行为有可能导致建设工程管理上的混乱,不能保证建设工程的质是以与安全,容易导致工期延长,增加建设成本,损害建设单位的利益。
三、相关的法律依据及司法解释
1996年4月22日,建设部、国家工商行政管理局发布的《关于禁止在工程建设中垄断市场和肢解发包工程的通知》中明确规定:总承包单位需将自已承包的某种工程分包的,在征得建设单位同意后,亦可分包给具有相应资质的企业,但必须由总包单位统一进行管理,切实承担总包责任。对于垄断市场、肢解发包工程的行为,工商行政管理部门依法严肃查处。1998年3月1日实施的《中华人民共和国建筑法》(以下简称《建筑法》第二十四条规定:提倡对建筑工程实行总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程承包单位;但是,不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。第二十八条规定:禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。第二十九条规定:建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可。施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责;分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。禁止总承包单位将工程分包给不具备个应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。1999年颁布施行的《合同法》第二百七十二条进一步规定:发包人可以与总承包人订立建设工程合同,也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意,可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
四、值得探讨的与建设工程非法转包、违法分包相关联的问题   
1、挂靠经营问题
由于建筑工程质量与人民生命、财产安全休戚相关,因此国家对建筑施工企业实行严格的市场准入制度。但是由于我国建筑市场竞争相当激烈,于是借用资质的现象就“应运而生”了,这里的“借用资质”既包括没有资质的个人、单位向有资质的建筑施工企业借用资质,又包括低资质的建筑施工企业向高资质的建筑施工企业借用资质以求与建设项目要求相适应,这种行为在法律上被称为“挂靠”。
挂靠人一般没有从事建筑活动的主体资格,或者虽有从事建筑活动的资格,但不具备与建设项目的要求相适应的资质等级;被挂靠的施工企业具有与建设项目的要求相适应的资质等级证书,但往往缺乏承揽该工程项目的手段和能力;被挂靠的施工企业向挂靠人收取一定数额的“管理费”。挂靠人以被挂靠企业的名义对外订立合同以及办理有关手续,被挂靠人完全不履行建设工程承包合同规定的全部义务,不对实际施工活动实施管理,所谓的管理费实际上是挂靠费。
由于挂靠所产生的危害性很多, 特别是一些不具备相应资质条件的挂靠人,更容易造成建设工程质量低下,出现严重的工程质量隐患。
关于联合共同承包的问题
《建筑法》第二十七条规定:大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程,可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的保方对承包合同的履行承担连带责任。两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的,应当按照资质等级低的业务许可范围承揽工程。《招标投标法》也存在相似的规定。但是,“联合共同承包”在国内的建设工程实践中比较少见。因为这里的“联合共同承包”并不具备《民法通则》所规定的民事主体资格,《民法通则》规定的“法人型联营”;因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的,它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合共同承包人,并不符合《民法通则》所规定“法人型联营”,同样也不是“合伙型联营”。无论是《建筑法》或者是《招标投标法》关于“联合”的规定模糊不清,界定不明,造成了在建设工程施工合同实践中缺乏可操作性。  
五、应注重建筑市场中非法转包、肢解分包的法律制度的完善和监督管理力度的加大
尽管建筑工程的非法转包、肢解分包行为在立法过程中已经引起相关部门的重视,但是在建设工程市场上仍存在大量的非法转包、肢解分包现象。市场监督管理失控的情形,在建筑市场发展的过程中更是时有发生,非法转包、违法肢解分包、非法挂靠等行为的存在,致使在建设工程施工过程中偷工减料,出现大量的“豆腐渣”工程的存在,重大的工程质量事故时有发生,经国家和人民的生命财产造成了重大的损失。破坏了建筑市场正常的生产秩序,侵害了国家和社会利益;低素质劳动力的进入,也是工程质量和安全生产的隐患;现实中,承发包双方之间不平等的情况大量存在,分包人的合法权益因此受到损害;甚至在建筑工程招投标、工程承包过程中,一些人以不正当的手段,进行“暗箱操作”对招标方的工作人员行贿、提供回扣进行不正当竞争,滋生了腐败。建筑市场的日益发展同时,也呼唤着法律制度的进一步完善,同时在立法上也要加大建筑市场行政监督管理方面的力度。



影响人民法院独立行使审判权的分析及对策

王越江


人民法院独立行使审判权是我国宪法、法院组织法和三大诉讼法等明定的一项基本、庄严而神圣的原则,宪法第一百二十六条明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。但是,由于财政体制、领导体制、人员编制以及法院内部管理机制等方面的原因,独立行使审判权原则在我国实际上并未全部得到遵行和实现。现结合工作实际,就影响和干扰法院独立审判的一些问题谈几点看法。
一、树立法院权威的需求与依据
依法治国,必须确立法律在社会生活一切重要领域中处于至高无上的地位。法律的至高无上性,决定了其具体的程序运作者和各具体行为是否合法的审查者人民法院必须具有排他支配性,具有一定的权威。自身无权、无位、无威,就难以司法、治人、治国。现实中,人民法院缺乏应有的地位和权威,其独立“人格”难以确保,从而难保其只服从于法律这一实现司法公正的基本前提。权责相适应的规则,表现出社会强烈要求司法公正与法院无权威现状之间的矛盾。依法治国必须实现司法公正,而实现司法公正,保障依法治国,树立起法院的权威是最起码的必要条件。为了实现依法治国,树立法院权威迫在眉睫。
我国宪法明确规定:人民法院依照法律规定独立行使审判权,不受行政机关、社会团体和个人的干涉。这一宪法原则在其他实体法、程序法中多有体现,这是树立法院权威,确保法院依法独立行使审判权的宪法根据。宪法是国家的根本大法,如果不按照宪法规定行事,就是违宪,是最严重的违法行为;党的十五在确立“依法治国”的同时还要求“推进司法改革,从制度上保证司法机关依法独立公正地行使审判权和检察权”,这说明我们党已经注意到依法治国必须确保人民法院依法独立行使审判权,从制度上树立法院权威。这是我们党从实践中得出的正确认识,全社会必须认真贯彻落实;当今世界,在各国联系加强、经济趋向一体化的同时,对人权等方面的斗争越来越激烈,这些都要求必须依法施政、依法治国,特别强调确立法院在国家政治、经济、社会生活中所起的中立裁判者作用。独立是司法公正的前提和保障,司法独立作为法制现代化、民主制度化的重要标志,已为各国宪法所普遍确认。司法制度向国际靠拢,逐步树立法院的权威,这是我国司法改革的趋势。
从人民法院五年改革纲要和已采取的许多改革措施可以看出,法院正通过改革内部机制,努力实现司法公正。但法院依法独立公正地行使审判权,这并不仅仅是法院通过自身改革所能实现的,要靠全社会的共同努力和支持。
二、影响、干扰法院独立审判的原因
当前影响法院独立行使审判权的原因,既有法院外部环境的因素,也有法院系统内部自身体制的问题,概括起来有下列四个方面。
(一)财政体制的原因
这是困扰法院发展的一个主要难题。当前法院本身没有独立的财权,财权由国家和地方各级政府所掌握,他们决定着各级法院的经费。法院的办公条件和装备的好坏、办案经费的多寡、法院工作人员工资及福利的高低等等往往均取决于本级政府所给予的经费的多少。法院在经济上不能独立而依附于政府,使地方政府有干预审判的物质决定性条件。这种财政体制使审判难于摆脱地方行政干预,使统一的审判权被行政区域分割开,法院变成纯粹为地方服务的另一种意义上的“地方法院”。
(二)领导体制的原因
目前在领导体制上,各级党委、人大与法院的关系,还存在着权限划分不清的情况。宪法规定了党对国家的领导权,同时规定了法院、检察院对同级人大及其常委会负责的原则。在实践中,县以上各级党委设有政法委员会,负责领导、协调法院、检察院、公安机关的工作。但是,党的政法委与人大、法院、检察院的权限划分并没有明确的法律规定,因此在实践中往往出现许多单位干预审判,给法院尤其是主审法官造成很大压力,更主要的是有时干预是代表单位还是代表个人难以分清,往往造成人情案、关系案的发生。例如人大的个案监督,不可否认其存在具有当然的合理性,但个案监督是地方人大的监督,在其不能克服地方保护主义时,往往会造成对法院独立审判权的僭越,使社会法律关系处于不稳定状态。另外,信访案件的大量出现,给党委、政府带来很大压力,同时也相应传递给了法院,影响到了案件的独立审判。
(三)机构设置和人员配备
再看有关人事权,法院中领导干部的行政职务由地方各级权力机关选举、委任和罢免,而且审判人员本身也由地方各级国家权力机关任免。地方党委的组织部门和地方政府的人事部门拥有对法院主要领导干部的推荐权和指派权。可见,地方各级党委政府对地方各级法院拥有人事方面的控制权。在这种财政、人事两大重要权力均隶属和依附于地方权力的现状下,要求我们法院依法独立审判而不受其他外来权力的干涉实在是勉为其难,除非地方各级党委政府有足够强的法律意识和大公无私精神。倘若人家真的要通过直接或间接、或明或暗、这样或那样的方式过问、干扰或刁难法院的审判,我们是很难抗衡的。
(四)工作程序方面。
现在说一下法院内部体制对独立审判所存在的影响,主要是审委会和院长、庭长签发制问题,表现在以下几个方面:一是法院审判委员会职权范围不够明确具体,在审判过程中,有时发生案件先由审判委员会定案,然后再由法庭审理并判决,造成开庭审判走形式;二是目前许多法院还实行院长、庭长事先审查案件,审理后签发的制度,对案件的审判使用行政式方式管理,拥有案件最终决定权不是审理案件的法官,从而造成权责不明和有时的滥用职权,造成裁判不公。三是上下级法院关系问题,上下级法院之间的关系应该是监督关系,并不是领导关系,但现在法院的工作主要是由上级法院考核,这就难免造成一审法院在审理案件时要考虑到上级法院下一步的考核,要考虑到改判率和发回重审率,过多地考虑上级法院的倾向性意见。
(五)执法不严的问题。国家为了保障法院依法审判,在法律中对妨害诉讼的行为有明确的强制措施规定。但在实践中,有些单位和个人严重违反法律应受到制裁而受不到应有的制裁,从而致使作假证、不依法协助、有能力履行义务而拒不履行、侮辱殴打法官事件呈现有增无减的趋势,这些都极大地损害了法院的形象和权威,妨害了法律的严肃性、强制性。
三、保障法院独立审判的几点意见
要保证人民法院独立行使审判权,在独立审判问题上真正实现立法与现实的契合,我认为必须从以下几个方面入手:
第一,实施独立的司法预算和编制,为审判独立的真正到位创造合适的外部条件。实行司法预算和编制独立是审判独立真正实现的必备保障。全国所有法院的经费由中央财政支付,预算编制由最高人民法院负责。预算草案送政府协调后(不得减少或推翻),直接由立法机关审议和批准,由国务院和最高人民法院执行,使法院摆脱地方预算和编制的控制,为真正实现审判独立创制更好的外部条件。
第二、正确处理四种关系。
一是法院与党委的关系。法院作为国家的执法机关,审判工作只有紧紧依靠党委的领导和支持,才能把握工作的方向。对于复杂疑难的案件,影响面广的案件,法院应当及时向党委汇报,使法院的独立审判权得到党委的有力支持;二是正确处理独立审判与人大监督的关系。法院是由人大产生的,要向它负责,受它监督。人大对法院工作的监督必须掌握在一定限度之内,否则就会侵越审判权,影响法院的公正裁判和法律的正确实施。人大监督应实现从当前的“重事不重人”,“重事又重人”到“重人不重事”的转变。三是独立审判与参与社会治安综合治理的关系。审判是法院的基本职责,但在当前我国的实际情况下,实施社会治安综合治理是要求法院也要积极参与,这就要求法院在提前介入案件时,不主观、不定性,保持清醒头脑。四是法院与新闻媒体的关系。案件公正审理需要新闻媒体的监督,但是法官在裁判时应当依据案件事实和法律规定,秉公办案,不受舆论压力影响。
第三,将独立审判之主体明确定位于法官。具体而言,应对法院内部的业务庭这一层次的机构设置进行适当调整,并明确其职能,缩减其数量;取消法院院长对法官所审案件的审批权,对法官以独任制或合议制的审判组织形式审判的案件,主管院长、庭长不再予以审批。同时,加强对法官的监督,实行“隔离式”审判模式,断绝当事人庭前与主审人接触的渠道,保证司法公正。
第四,应当着力提高法官待遇。目前我国法官的级别待遇是与公务员相同的,这同世界大部分国家的情况是不符的,根据法官职业的特点,实行高薪养廉制度是可行的。实行高薪制,可以维护法官队伍的稳定发展,吸引更多优秀的法律人才进入法院工作,并使其能抗拒腐蚀。