论责令赔偿在市场经济条件下的应如何适用、兼论立法中应赋予行政执法机关在市政公用领域执法中民事调解职能

胡文苑 夏海


日前，在处理一个市政案子时，发现有一个问题很有意思，随后做一番法律评价后，发现这还是在市政公用领域行政执法过程中带有普遍性的问题，关系到行政执法机关的行政权边界的界定和与行政相对人及第三人民事权的利益冲突博弈选择问题，故有必要审慎的做一法律分析。
在文章展开之前，交代一下案件的背景，案件的事实其实很简单，有一工地，因工地施工需要，调了台挖掘机（履带轮）到工地，在进入工地时，未采取防护措施，履带车直接在工地前新修建的柏油路（市政道路）上通行，结果造成了路面的有些损害。依据《杭州市市政设施管理条例》未经批准在城市道路上通行履带车造成损害的是要责令赔偿并进行处罚的，本案事实虽然简单，但是却有特殊的地方，带来了两个全新的法律问题。特殊的地方在于，工地前这条道路虽然是市政道路，但是却还未被发包方区城管办（即政府）正式验收，但是已经实际投入使用了。原来市政设施的验收均有惯例，也是行业规范，即市政设施要投入实际运营一年后才正式予以验收，之前可能交付使用已经很长时间了。案件这一特殊背景带来的全新的法律问题就是，未验收的道路，行政执法机关有无管辖权和应不应该责令赔偿，并且确定赔偿数额后将之写入行政处罚决定书中。
关于管辖权的问题，一种意见认为既然未验收，那么该条道路还是施工阶段，是施工方管理，行政机关无权管辖。还有一种意见认为，不能简单的以验收作为行政机关取得管辖权的时间临界点。而应以实际情况来判断，比较科学的划分应以是否投入实际使用作为行政机关取得管辖权的时间临界点。我们赞同第二种观点，理由：在施工阶段，一般施工方均有维护将施工场地与外界隔开，一般外界人员比较难以进入施工场所，普通人在施工阶段也无法利用在建的市政设施，故此时未有现实的公共利益利用问题。行政机关此时不宜介入，以施工方自我管理为主；但是一旦市政设施投入使用，所有的隔离措施均将被取消，公众可以自由出入，与正常验收后的设施无异。施工方也陆续撤离，只是作例行性的维护。可以说监管责任施工方一是无力，二是也没必要作24小时的看护。此时市政设施如果损害，必然损及公众利益，因为公众已经在使用过程中，这时基于公共利益，是必需要代表公共利益的行政机关来进行监管及行政保护，正是由于投入使用的市政设施存在公共利益，基于此行政机关取得管辖权，这一管辖权只能由代表公共利益的行政机关行使，而不能是有私机构如承包商来行使。否则必然导致利益代表的缺位和不具正当性。
解决了管辖权的问题，对于第二个问题，分歧的意见也很大，并且更具实质性，也是本文要着重探讨的问题，关于是否责令赔偿的问题，也是存在二种意见：一种是严格的条文派，认为法规明确规定未经批准擅自通行履带车造成损害的要责令赔偿并进行处罚。故应到市政部门取得该路段的造价表，提请市政部门对造成损害修复进行评估，依据评估确定赔偿金额，将之写入行政处罚决定书。市政部门大多持如此意见。还有一种意见，即我们的观点，认为该条道路还未被城管办正式验收，还处于施工方依照合同进行维护阶段，虽是合同的后期，但是依然未改变施工方养护管理的责任，否则如果出现道路有损害，发包方必定不予验收，施工方要承担修复的合同责任，即使这一损害是由第三人侵权引起，但是根据合同的相对性，施工方仍然对此要负合同责任。并且此时的养护责任因未验收故还未由市政部门接手，验收前的道路还是在施工方的养护之下的。故施工方对于未验收的道路基于建设合同，具有合同利益，施工方对该条未验收的道路拥有民事权利是勿庸置疑。对与第三人损害道路的侵权行为，施工方有独立的民事损害赔偿请求权。即使是发包方向第三人主张了赔偿的权利，其实质也是种代位求偿权；发包方势必要将其从第三方取得的赔偿转移支付给施工方，应以修补损害，如若不然，施工方有权提出增加合同造价的权利。所以仔细分析下来，赔偿实际上是施工方与侵权第三人之间民事赔偿关系，行政机关不应主张，即在行政处罚决定中只能做出处罚一项，即侵权第三人，也即行政相对人应负的行政责任，至于责令赔偿，应由施工方自行向侵害人主张，因为他们是平等的主体，涉及的是民事权利损害赔偿问题，如果行政机关责令了赔偿，即是主张了一个单独的民事主体的权利，这于行政机关应是公益的代表这一宪政本质不符，更为不妥的是剥夺了当事人即施工方的民事诉权。赔多少，就由行政机关一家说了算。没有体现民事关系平等协商，竞争性谈判的特点，对社会来说也不利于社会效益的最大化。
随着市场机制的逐步完善，越来越多的市政公用领域交由企业来运作，即使不多的所谓市政公用事业单位，如河道养护所，环卫站、运河管理处等等按照中央的要求在可预见的将来均要改制为企业。政府正从直接的管理、维护、运营的一线具体业务中，抽身出来，职能正单纯的朝监管化、目标考核化的转变中。而具体的业务正通过招投标的形式交由企业来运作。用经济的手段规范企业的行为，通过市场竞争为全体纳税人提供更好的公共产品。因为时代的变化却因立法的滞后，给了我们行政执法机关新的课题。在市绿化条例中法律责任中可以看到大量的责令赔偿的字眼。但现实的情况是，绿化是杭州市公用领域市场化最为彻底的一个部门，基本上主要道路两旁的城市景观绿化均以发包的形式外包给园林绿化公司养护，作为行政主观机关的绿化主管部门主要的只是掌握了养护权的发包和日常的监管，如果不达标，绿化办可以追究承包作业单位的合同责任的形式进行管理。故如果出现损毁绿化的案子，直接侵害的反倒不是绿化主管部门的利益，而是具体实施养护作业的园林绿化企业。因为，绿化办即使不从侵害人那里求偿，基于合同其亦可从绿化企业那里取得修复的权利。根据合同法，绿化企业是不能因第三人的过错而产生对发包方的抗辩权，它要维护自己的权利只能是向侵害人索赔。而由于绿化企业独立的民事主体地位，决定了这种赔偿求索权必然是一种民事权，它与行政责任中的责令赔偿是不同的，回到前面的例子，这种赔偿只能由当事人自行主张，行政机关不能代替，更不能主动做出。
从以上两个例子可以看出，在市场化深入到我们日常生活和行政事务的今天，对于行政权的运作，我们一定要报审慎的态度，准确的界定行政权的边界，不要越位，否则因其不具正当性，也是行政越权的一种表现。故我们建议在市政公用领域的立法中在总则中加入一条原则性条款：“在实行市场化运作的市政公用领域，如果发生损害市政公用设施的行为，行政执法机关可以依法对损害人进行处罚；就损害赔偿可以组织损害人与市政公用设施养护单位进行民事调解，调解不成，由当事人依法向人民法院提起民事诉讼。”
总之只有紧守权利的边界，才能真正做到依法行政。

参考文献 《杭州市市政设施管理条例》
《杭州市城市绿化管理条例》

（作者单位 杭州市西湖区城市管理行政执法局）


浅谈清末的立宪思潮与旧中国的八部宪法

洪碧华


摘要：中国近代史是中华民族的耻辱史，多少优秀儿女、仁人志士积极探索救国救民之路，其中找到的一条救亡图存的道路就是立宪，晚清的立宪思潮非常活跃。然而，世界上没有一个国家象我国这样多灾多难，走过漫长的艰难曲折的立宪历程。由于外国列强入侵加上国内军阀混战，旧中国虽然有过八部宪法，但有宪法无宪政、有人治无法治，立宪活动不是“流产”就是“夭折”，根本就没有条件实施，入主北京的军阀们上演了一幕幕“立宪”骗局，国民党蒋介石也没有给国民带来真正的民主。
关键词：清末、立宪思潮、宪法、民主
一、清末的立宪思潮
近代历史时期是中国社会变革最剧烈的时代，也是社会思潮最为活跃的时代，在各种思潮中最重要的是立宪思潮。所谓立宪思潮就是指一些具有近代意识的地方督抚、洋务派官僚和资产阶级改良派，强烈要求加快社会改革的步伐，仿照欧美和日本实行立宪政治的呼声而形成的社会舆论。
立宪思潮有其积极的作用：①促进了民众的觉醒，使国人睁眼看世界，探索救国救民的真理；禁烟英雄林则徐等人很注重刺探西事、翻译西文，从中西对比中寻求启迪和出路。②激发了人民的爱国热情，鸦片战后，中国迅速沦为半殖民地、半封建的国家，多少优秀儿女、仁人志士为了救民于水火，不惜抛头洒血、英勇牺牲。如康有为等人发动了“戊戌变法”。③客观上加速了辛亥革命的胜利，资产阶级改革派大力宣传西方民主立宪思想，为辛亥革命的胜利奠定了思想基础和群众基础。④推动了中国政治制度的近代化，尽管清末统治者多么想保留皇权，但也无法阻挡历史潮流，在国内外压力下被迫预备立宪，实行君主立宪制，否定封建专制。⑤推动了中国法制的近代化，沈家本、伍廷芳等法律大臣“师夷变法”，改革中国传统法制，制定一系列新法，确立了分权制衡等司法制度和原则。
二、旧中国的八部宪法
（一）、《钦定宪法大纲》
1895年中日甲午海战和1905年日俄战争，日本这个弹丸小国打败两个大帝国，使世人震惊，日本因君主立宪而胜，中俄两国因专制而败。这终于使清廷下决心立宪，于是派大臣赴欧洲考察，派幼童留学美国。1906年9月1日，清廷颁布了《宣示预备立宪谕》，设立考察政治馆（后改为宪政编查馆），作为预备立宪的办事结构，进行了一些预备立宪活动，在中央设立资政院、各省设立咨议局，于1908年颁布《钦定宪法大纲》（又名《皇权宪法》），作为今后的制宪纲领。《大纲》的主要内容是：①君主神圣不可侵犯；②君主独揽统治权；③臣民按照法律有应得的权利和义务。其突出特点就是皇帝专权、人民无权，以继续维护封建专制为目的，从而激起人民的愤怒，也令立宪派大失所望。虽然《大纲》存在缺陷，但宪法作为国家根本大法的地位从此确定下来，这也是传统法律向近代转型的最明显标志。
（二）、《宪法重大信条十九条》
预备立宪之初清政府采取无限拖延的策略，但摄于革命运动和为了拉拢立宪派，先出台立宪大纲，并于1908年宣布立宪以九年为期。民众对清廷预备立宪感到失望，于是爆发了武昌起义，改革派又乘机提出要推翻皇族内阁、强烈要求协定宪法，清政府为了渡过危机，于1911年临时炮制《宪法重大信条十九条》，（又名《妥协宪法》）。这部宪法虽然对民众有所让步，但仍然坚持在确保皇权的前提下实行君主立宪制，加上颁布得太晚了，已经没有什么实际意义，不能挽救清王朝灭亡的命运，并成为清政府预备立宪走向破产的记录。
（三）、《中华民国临时约法》
1911年10月10日，孙中山领导的辛亥革命推翻了两千多年的帝制，建立了中华民国南京临时政府，选举孙中山为临时大总统，1912年3月11日孙中山公布《中华民国临时约法》（又名《五权宪法》）。五权是指立法权、行政权、司法权、监察权和考试权，这五权要受到国民选举权、创制权、弹劾权、复决权四权的制约，五项治权与四项政权的结合才是最理想的宪法。《五权宪法》共有“总纲、人民、参议院、临时大总统、副总统、国务院、法院和附则”7 章56条，内容主要有：①首次以根本法规定中华民国的领土疆域（包括外蒙古），对外维护中国领土完整，不容外敌侵犯；②规定了人民的权利义务；③规定了自由资本主义的基本经济制度；④规定中华民国的国体；⑤规定《临时约法》的效力和严格的修改程序。《临时约法》虽然受到时代的局限，存在种种不足，但它对推动中国社会的近代化进程起到重要作用，孙先生一生企盼民主、舍身缔造共和，把《临时约法》视为中华民国的灵魂，为之倾注大量心血，并为之发动二次护法战争，这是孙中山《五权宪法》思想在立法活动中的一次重要实践。
（四）、《中华民国宪法（草案）》
北洋军阀袁世凯窃取政权后，为了早日当上正式大总统，胁迫国会违反制宪程序，先选总统后公布宪法。袁世凯以武力当上大总统后，开始有计划地破坏国会的制宪，既向国会提出扩大总统权力，缩小国会对总统的制约权利的“增修约法案”，并派员到国会陈述其对宪法起草的意见，但遭到国会的拒绝。1913年10月31日由国民党占优势的中华民国国会公布《中华民国宪法（草案）》（又称《天坛宪草》），它仍然保留了较多的资本主义民主共和色彩，尤其在政体上继承了《临时约法》的责任内阁制精神，因而没有达到袁世凯的目的。为使《天坛宪草》流产，袁世凯下令解散国会，《天坛宪草》被停顿。
（五）、《中华民国约法》
1914年3月18日，袁世凯成立约法会议，作为《临时约法》的修订机关，约法会议按照袁世凯提出的旨在独揽大权的增修临时约法大纲领七项，5月1日，袁世凯颁布《中华民国约法》，（又名《袁记宪法》）。《中华民国约法》与《中华民国临时约法》相比，有两个特点，一是实行总统制；二是取消国会，代之以立法院；《袁记宪法》所确立的是大总统专制独裁的政治体制。随后袁为了达到大总统终身任职并为其子孙世袭继承的目的，公布了《大总统选举法》，为其大总统终身制和世袭制提供法律依据，袁的最终目的是当上皇帝，1915年12月31日，袁世凯逆历史潮流而动下令改国号为中华帝国，以次年为洪宪元年，由于全国的反对，只当了83天皇帝的袁世凯在全国人民的一片叫骂声中病死。
（六）、《中华民国宪法》
袁死后，段祺瑞以国务院的名义通电全国，宣布奉袁世凯遗命，依《中华民国约法》，以副总统黎元洪代行大总统之职权。其意在拒绝恢复《临时约法》和国会。后在各方的压力下，段祺瑞政府被迫于1916年6月29日宣布恢复《临时约法》和旧《大总统选举法》。8月1日，国会复会，复会后两会继续讨论“天堂宪草”。1917年段祺瑞和黎元洪在是否对德参战问题上发生激烈矛盾。黎下令免去段的国务总理职务，段则唆使各省督军宣布独立。为解此危机，黎电召安徽督军张勋入京调停。6月，张勋率辫子军入京，逼黎解散议会并扶持清帝复辟。制宪活动又一次中断。
1922年第一次直奉战争爆发，直系战胜奉系，独掌北京政府，赶走由“安福国会”选出的大总统徐世昌，恢复黎元洪的大总统职务及被第二次解散的国会。1922年6月11日，黎元洪复职，国会也第二次复会，因到会议员人数较少，经常不足法定人数而无法开会，故国会于1923年3月第二次修改《国会组织法》。修改后的《国会组织法》降低了法定开会的人数和表决的法定人数比例。经此修改，宪法会议始得以召开，继续讨论“天坛宪草”。讨论期间，曹锟急于做大总统，将现任大总统黎元洪逼迫出京并辞职，采取贿赂手段当上总统，时人称“贿选总统”。10月10日曹锟颁布中国历史上第一部正式宪法典《中华民国宪法》，史称《贿选宪法》。《中华民国宪法》的基本内容和特点为：①中华民国的国体永远为民主共和国；②中华民国的政体为责任内阁制，但又有包含总统制的部分内容；③规定了中央与地方的权限划分，以及地方自治制度。《中华民国宪法》是一部较完备的资产阶级宪法，但由于制定宪法的目的只在于使贿选合法化，立法程序又是非正常的，这就使该宪法的进步意义完全被抵消。1924年第二次直奉战争爆发，10月23日直系将军冯玉祥发动“北京政变”，软禁曹锟，《贿选宪法》也被完全抛弃。
（七）、《中华民国宪法（草案）》
1928年6月初，张作霖退出北京，途经沈阳皇姑屯时被日本人炸死，北洋军阀政府就此结束，历史进入了国民党统治时期。10月3日国民党中执委通过《训政纲领》，确立一党专政制度。蒋介石的强权政治引起国民党内部各派系的不满，并由此引发蒋与李宗仁、冯玉祥和严锡山等新军阀混战。为争夺法统，1931年6月国民政府公布《中华民国训政时期约法》，其主要内容有：①确立国民党一党专政制度；②规定了以国民政府主席为首的五院制政府体制；③规定了人民的各项民主权利；④规定了以发展国家资本主义为主的基本经济政策；⑤规定了中央与地方均权以及县级实行自治的制度。
九一八事变后，民族危机空前严重，共产党与各界爱国人士均要求国民党结束训政，实行民主，团结抗日。国民党在各界压力下，于1936年5月5 日公布《中华民国宪法（草案）》（俗称《五五宪草》），其主要内容是：①确立五院制与总统实权制的政治体制；②在经济制度上实行“平均地权”与“节制资本”；③实行县级自治。由于日本人大举入侵，《五五宪草》尚未经国会正式通过就“夭折”了。
（八）、《中华民国宪法》
1945年抗战胜利后，国共两党签定“双十协定”，于1946年在重庆召开旧政协会议，确定了宪草的修改原则并把修正案提交国民大会。1946年6月内战全面爆发，国民党在未经政协讨论、没有共产党和民主党派参加的情况下，单方召开国民大会强行通过宪法修正案。1947年 1月1日国民党公布《中华民国宪法》，（就是现在的《台湾宪法》）。其主要内容是：①国民大会的职权被缩小，其创制权、复决权的行使被推迟；②在政体上实行总统集权制；③实行省、县两级自治；④为换取西方国家的支持，实行“尊重条款”的外交政策，损害国家与民族的利益。
总之，由于外国列强入侵加上国内军阀混战，旧中国虽然有过八部宪法，但有宪法无宪政、有人治无法治，立宪活动不是“流产”就是“夭折”，根本就没有条件实施，入主北京的军阀们上演了一幕幕“立宪”骗局，国民党蒋介石也没有给国民带来真正的民主。中国近代史是中华民族的耻辱史，世界上没有一个国家象我国这样多灾多难，走过漫长的艰难曲折的立宪历程。只有在共产党的正确领导下，中国人民才得到翻身解放，当家作主，实现民主与法治。

参考文献：
1、卞修全《立宪思潮与清末法制改革》，[M]。中国社会科学出版社，2003年5月版。
2、金贤亮、吴起伟《晚清预备立宪述评》，法律论文资料库。
3、文正帮《共和国宪政历程》，法律论文资料库。
4、吴家麟《宪法至上是建设法治国家之关键》载《法商研究》[J]，1998年第3期。
5、邢知行《宪法变迁与宪法成长》，[M].台湾中书局印行。
6、杨鸿烈《中国法律发达史》，[M].上海书局1990年版。
7、谢振民《中华民国立法史》，[M].正中书局1948年版。



作者单位：漳州市委党校哲学法学教研室
2004---8—15-