专利权的保护和限制——一场利益的博弈

张旭灿


前言：“专利”(patent)一词起源于拉丁文“litteraepatentes”,意为公开信,最早是指与授予和公开宣布特权、爵位和头衔等相关的官方文件,后被人们用于对创造发明的公开授权上,一直沿用至今。专利制度是为天才之火加利益之油。专利权制度发展的历史表明,专利制度的均衡不断被打破,加强保护的趋势日益增强。这表明专利制度对技术创新巨大推动作用是被普遍承认的。同时还应看到,专利制度并非完美无缺,它的垄断性质导致了社会的整体福利的降低，而它也在一定程度上阻碍了技术的创新。本文从利益博弈的角度对专利权制度进行分析,最后提出设计专利权制度的一个重要原则。即对最优专利机制进行的设计,应当在专利垄断带来的社会福利损失和激励创新之间寻求平衡。

一、专利权保护的由来和原因

　　专利权（简称专利），是指按照专利法的规定，由国家权力机关授予发明人、设计人或其所在单位及其权利继受人，在一定期限内对某项发明创造享有的专有权。根据我国专利法第二条，发明创造是指发明、实用新型和外观设计。专利权人的权利独占实施权，实施许可权，转让权，标示权。也就是是说专利权人对与专利享有垄断的权利，它可以排他的独自实施，别人只有经过他的许可后方可实施。专利权一个最有特色的特征就是它的独占性专有性。
　　专利最早起源于英国。中世纪的英国十分落后，为了发展国内的产业，英国国王对引进外国技术的个人发给一种专利证（Letters Patent），授予其使用该技术的独占的垄断权。该证书盖有国王的大印，是国王对臣民的告谕，任何人都可以打开看，因此“Patent”一词的基本含义有两个，一是公开，二是垄断。随着手工业的出现，技术封锁被逐步打破，保护发明成为社会的需要，这时，一些国家君主开始授予商人、手工业主制造或贩卖某种产品的特权或垄断权。
　　专利制度就是依据国家制定的专利法，对申请专利的发明，经过审查和批准，授予专利权，同时把申请专利的发明内容公诸于世，以利于技术信息的交流。专利制度是随着工业和贸易的发展而发展起来的。据文献记载，世界上最先实行专利制度、最早颁布专利法的国家是威尼斯共和国。威尼斯有记载的第一件专利是1416年2月20日批准的，它的第一部专利法是1474年颁布的，是世界专利法之始，也是各国专利法的雏形，虽然这部专利法比较简单，但它却表达了对发明要用专利法律进行保护的思想，给人们提供了最早的以法律形式来保护发明人的创造性劳动成果的模式。具有现代特点的专利制度可追溯到欧洲工业革命的发源地——英国。1624年英国颁布了第一部专利法（垄断法），规定专利的对象是新创工业领域中最早的发明，专利期限规定为14年。该法虽然内容简单，但它取代了过去的封建特权制度，初步勾划出现代专利制度的轮廓。因此可以说，英国1624年的专利法是现代专利法诞生的标志。目前，世界上已有150多个国家和地区建立了专利制度。专利制度与公司制度一起被人们称为现代市场经济发展的两大支柱。总的来看，专利制度主要包括专利审查制度、公开通报制度、权利保护制度、国际交流制度等4方面内容。
　　专利制度是以保护发明创造所产生的专利权为手段，达到促进全社会的科技和生产发展的目的的一种法律制度。专利权最重要的作用在于鼓励创新，第一通过给予专利权人经济利益来鼓励他的创新。第二，通过专利的公开来提升信息交流效率，促进创新。专利制度创设的目的有二: 一是要鼓励创新, 通过赋予智力创造者一定的专有性权利, 使其得到物质上与精神上的补偿, 以此来调动人们的创造积极性, 使得更多的创新成果产生; 二是促进新技术、新知识的传播和利用, 从而推动整个社会科技的进步与经济的发展, 造福于人类“专利制度给天才之火浇注利益之油”，美国第16任总统林肯的这句名言十分形象地概括了专利制度的本质和作用。

二、专利权的限制

　　专利权意味着排除他人使用自己的智力成果这一稀有资源。专利是企业通过使其难以为潜在的竞争对手复制或模仿而扩大其垄断利润的手段。因此对于专利权的享有就意味着垄断，为了防止过度的垄断，对于专利权的享有并不是无边无际的。目前专利权主要受到以下限制。

1.对权利客体的范围进行限制

　　专利权的客体，也称为专利法保护的对象，是指依法应授予专利权的发明创造。根据我国专利法第2条的规定，专利法的客体包括发明、实用新型和外观设计三种。将某些客体排除在权利人的控制范围，避免对专利权形成不合理的垄断。例如我国专利法规定下列不得授予专利：（一）科学发现；（二）智力活动的规则和方法；（三）疾病的诊断和治疗方法；（四）动物和植物品种；（五）用原子核变换方法获得的物质；（六）对平面印刷品的图案、色彩或者二者的结合作出的主要起标识作用的设计。 对前款第（四）项所列产品的生产方法，可以依照本法规定授予专利权。
2.对授予专利权的条件进行限制
　　发明创造要取得专利权，必须满足实质条件和形式条件。实质条件是指申请专利的发明创造自身必须具备的属性要求，形式条件则是指申请专利的发明创造在申请文件和手续等程序方面的要求。仅就我国目前发明和实用新型实质方面进行一个说明。包括(一)新颖性 新颖性是指在申请日以前没有同样的发明或者实用新型在国内外出版物上公开发表过、在国内公开使用过或者以其他方式为公众所知。也没有同样的发明或者实用新型由他人向专利局提出过申请并且记载在申请日以后公布的专利申请文件中。(二)创造性 创造性是指同申请日以前已有的技术相比，该发明有突出的实质性特点和显著的进步，该实用新型有实质性特点和进步。(三)实用性 实用性是指该发明或者实用新型能够制造或者使用，并且能够产生积极效果。
3.对权利行使的内容进行限制
　　在我国，主要表现为（1）强制实施许可　强制许可也称非自愿许可，是指国家院专利行政部门根据具体情况，不经专利权人同意，通过行政程序授权他人实施发明或者实用新型专利的一种法律制度。（2）不构成专利侵权的使用行为，包括先用权人的实施，专利权的用尽，为科学研究和实验目的的使用，临时过境。（3）国家计划许可，对国家利益或者公共利益具有重大意义的国有企事业单位的发明专利，国务院有关主管部门和省级人民政府经国务院批准，可以决定在批准的范围内推广应用，允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向专利权人支付使用费。对于中国集体所有制单位和个人的发明专利，参照前述规定办理。
4.对专利权行使期限的限制。
　　我国《专利法》第42 条明确规定，发明专利权的期限为20 年，实用新型专利权和外观设计专利权的期限为10 年，均自申请日起计算。

三、专利权保护和限制背后的利益博弈
　　专利权的保护和限制实际上是专利权人利益和社会公共利益之间的一场博弈。
1. 专利权保护的意义
　　对专利权进行保护就有重大意义。一是要鼓励创新, 通过赋予智力创造者一定的专有性权利, 使其得到物质上与精神上的补偿, 以此来调动人们的创造积极性, 使得更多的创新成果产生; 二是促进新技术、新知识的传播和利用, 从而推动整个社会科技的进步与经济的发展, 造福于人类。
　　保护专利权的目的在于鼓励发明创造，增进人类精神与物质文明之丰盛。专利制度有利于鼓励发明创造,促进经济发展和技术进步,是创新的激励手段和机制。如果一项新产品一旦被生产出来后就在实质上进入了被任何人可以自由利用的状态, 创新的动机就会受到严重削弱。专利法律制度, 实质上就是从产权的角度对发明创造进行激励的制度。因此, 如果没有合理的专利权保护，抑制知识产品的生产者的创新积极性, 导致知识产品的供给不足, 因为知识生产的主要方式是个体生产方式,每个知识生产者为获取知识都必须从事大量的实践活动并耗费大量的人力、物力、财力, 如果知识生产者的耗费得不到相应的补偿, 知识生产者的投入得不到相应的利益, 那么知识生产就会因不具备健全的补偿机制与激励机制而萎缩。如果没有专利制度的保护, 其他竞争者将可以以极低的成本进行仿冒。这就会产生一个“搭便车”的问题。这种倾向直接导致的结果就是, 没有企业愿意从事科学创造活动, 而是等待他人投资科研活动获得成果后, 进行仿冒, 这样, 最终可能减少发明创造,并因此减少社会财富。
2. 专利权限制的意义
　　专利权的限制, 是对权利人的专有权利行使的限制, 其功能在于通过适度的限制, 平衡权利人与社会公众之间的利益然而授予专利权容易产生垄断。专利权法本身是一种授予权利人在一定时间内的专有权即法定垄断、在一定程度上排除竞争的制度。发明者一旦取得了保护，首先，其独家的产品就可能因为技术上的优越而奇货可居，而就可以使出独占厂商的生产策略，导致无效率和社会福利的减低。其次，发明者经常透过授权由他人来生产及销售，但因为其取得专利权，拥有极为强势的缔约地位，为了追求最大化的自利，在与他人订立授权契约时，便容易利用其优势而造成排除竞争或限制竞争等不公平的经济秩序。专利对于发明创造具有两面性, 一方面, 它可能鼓励产生更多的发明创造; 另一方面, 它可能阻碍发明创造的广泛应用。这是因为专利保护最为直接的影响是对那些拥有知识和具有创造能力的人有利, 同时提高了那些没有知识和创造能力的人的使用成本。在大多数科技基础薄弱的发展中国家, 通过鼓励国内创新这一模式取得利益的作用微弱, 但这些国家仍然要面对由保护技术(主要是国外的) 所带来的成本。
综上所述，专利权的过度保护会阻止技术的广泛应用，会带来经济上的低效率，使公众付出高昂的不合理代价，阻碍社会的整体利益的提升。因此, 为防止权利人滥用权利, 维护国家利益和社会公共利益, 需要对权利人之权利给予一定的限制。

四、在利益平衡中构建我国的专利制度
　　专利制度面临两方面的任务, 一是提供足够的创新动力, 这就需要较强的专利保护, 二是促进新技术的研发、融合及知识的增长, 这需要适当限制权利人的权利范围, 以保护公共利益。所以专利权法必须在公共利益和个人利益中进行平衡，确定专利权保护的范围、时间、方式，兼顾个人和社会利益，促进社会发展，从而使社会福利达到最优。总而言之，在确定专利权的边界时，必须要在专利权人对其专利技术的垄断和社会公众对其的合法需求之间寻求平衡。如果对专利权的保护过强，将会损害公众接近和利用专利产品及信息的权利和利益，不仅不能刺激有效的科学创造活动，还可能影响新技术的传播和使用，妨碍技术进步，造成不必要的社会成本；反之若对专利权的保护不足，将严重影响人们的创新激情，使技术进步的源动力严重不足。
　　专利法本身是作为平衡专利权人的垄断利益与社会公共利益而作出的制度设计, 旨在激励发明创造和对专利产品需求的社会利益之间实现理想的平衡。对个人利益与社会公共利益的协调，也要求在个人和社会之间寻求适当平衡。这种平衡，实质上是寻求在激励知识创造和对知识、信息的限制之间适当平衡点的过程在专利法的整个历史发展过程中, 利益平衡始终是专利法发展的主旋律。从1883 年最早涉及保护专利权的《巴黎公约》到1995 年WTO 成立时生效的《知识产权保护协议》中确立的目的是促进技术的革新、技术的转让与技术的传播, 以有利于社会及经济福利的方式去促进技术知识的生产者与使用者互利, 并促进权利与义务的平等。
　　历史告诉我们, 一个国家能够通过制定适当的专利制度, 以利于学习技术, 促进其工业化目标的实现。从各国的专利制度发展历史来看，国家的经济发展水平与对专利权的保护强度成正比关系。即在同一时期内，发达国家对专利权的保护程度要强于发展中国家。这一方面是出于本国经济技术发展的需要，另一方面也是发达国家借以在国际市场上掠夺发展中国家资源的一种策略。近年来，发达国家通过不断地制定和修改知识产权立法，导致知识产权尤其是专利权的不断扩张，逐渐将其演变成为它们在国际社会中争夺市场、垄断资源、进行信息时代“圈地运动”的工具。面对这样的情形，我们必须冷静地思考，而不应盲目随从。
　　对最优专利制度的设计,应当在专利垄断带来的社会福利损失和激励创新之间寻求平衡。因此，我们必须从本国的国情出来，制定出适合本国经济发展的，平衡专利权人利益和社会公共利益的专利权保护和限制制度。


广东省人大常委会


广东省行政复议工作规定

　　
　广东省第十届人民代表大会常务委员会公告　　（第１０号）

　　《广东省行政复议工作规定》已由广东省第十届人民代表大会常务委员会第五次会议于２００３年７月２５日通过，现予公布，自２００３年１０月１日起施行。

　　广东省人民代表大会常务委员会　　２００３年７月２５日

　　第一条　为加强和规范本省行政复议工作，根据《中华人民共和国行政复议法》（以下简称行政复议法）及有关法律，结合本省实际，制定本规定。

　　第二条　行政复议机关负责法制工作的机构为该机关的行政复议工作机构，其职责是：　　（一）履行行政复议法第三条规定的职责；　　（二）拟订责令限期履行、依法强制执行或者申请人民法院强制执行的有关文书；　　（三）拟订不予受理、延长审查期限、中止行政复议审查、终止行政复议审查及停止执行具体行政行为的有关文书。　　县级以上人民政府的行政复议工作机构可以根据本级人民政府的委托，对前款第（三）项所列的事项作出决定。

　　第三条　从事行政复议工作的人员应当是国家公务员且从事行政管理工作两年以上。

　　第四条　行政复议工作机构因办案需要，可查阅、复制相关材料及有关的文件、资料等。　

　第五条　行政复议机关受理行政复议申请，不得向申请人收取任何费用。行政复议活动所需经费，应当列入本机关的行政经费，由本级财政予以保障。

　　第六条　申请人知道具体行政行为的日期按以下规定确定：　　（一）具体行政行为是当场作出并送达文书的，文书送达时间为知道日期；　　（二）以直接送达方式送达非当场作出的文书的，申请人在送达回证签收的时间为知道日期；申请人拒绝签收的，送达人和见证人留置送达文书的时间为知道日期；　　（三）以邮寄方式送达文书的，申请人在邮件回执上签收的时间为知道日期；　　（四）以公告方式送达文书的，公告规定的届满日期次日为知道日期。　　行政复议法第六条第（八）、（九）、（十）项所列情形中，行政机关不作答复的，法律、法规、规章规定的答复期限届满的次日为申请人知道行政机关不履行法定职责的日期；法律、法规、规章没有明确规定答复期限的，申请人提出申请行政机关作出具体行政行为之日起六十日届满的次日为申请人知道行政机关不履行法定职责的日期。

　　第七条　行政机关对行政复议管辖权有争议的，应当自发生争议之日起五个工作日内依法协商解决。协商不成的，应当在三个工作日内报告争议双方的共同上一级行政机关，争议双方的共同上一级行政机关应当在五个工作日内指定管辖或者依法直接受理，情况复杂需调查核实的可以延长五个工作日。　　因行政复议管辖权发生争议的，行政复议审查期限自确定管辖权之日起计算。　

　第八条　行政复议工作机构应当在法定期限内对行政复议申请进行审查。符合下列条件的应予受理：　　（一）有明确的申请人，且申请人与具体行政行为存在利害关系；　　（二）有明确的被申请人；　　（三）有具体的行政复议请求和主要事实、理由；　　（四）在法定申请期限内提出；　　（五）属于行政复议法规定的行政复议范围；　　（六）属于本行政复议机关的管辖权限；　　（七）人民法院或者其他行政机关尚未受理。

　　第九条　对本规定第八条第（一）项至第（四）项规定的内容，申请人在行政复议申请中没有明确的，行政复议工作机构应当以书面形式要求申请人补充资料并说明补充的事项和理由，申请人必须在十五日内补充必要的材料。补充材料期间不计算在审查期限内。　　申请人逾期不作补充，致使行政复议工作机构无法审查的，行政复议工作机构可以决定不予受理，并书面通知申请人。　

　第十条　法律、法规规定有行政复议前置，申请人未经行政复议直接向人民法院提起行政诉讼的，人民法院依法驳回后，从申请人起诉之日起至人民法院法律文书生效之日止的期间不计算在申请人申请行政复议期限内。但作出具体行政行为的行政机关已告知行政复议前置的除外。

　　第十一条　对相对集中行政处罚权的行政机关作出的具体行政行为不服提出的行政复议申请，由本级人民政府依法受理；上一级人民政府设立相对集中行使行政处罚权的行政机关的，申请人也可以选择向上一级人民政府相对集中行政处罚权的行政机关提出行政复议申请，由该行政机关依法受理。

　　第十二条　对国务院或者省人民政府批准成立的开发区管理机关、保税区管理机关等政府派出机关的具体行政行为不服的，以该开发区管理机关、保税区管理机关为被申请人，向直接管辖该开发区、保税区的人民政府申请行政复议；对市、县自行设立的开发区管理机关的具体行政行为不服的，以该市、县人民政府为被申请人，向该市、县人民政府的上一级人民政府申请行政复议。　

　第十三条　对实行省垂直管理的行政机关的具体行政行为不服的，向其上一级主管部门申请行政复议。　　对实行省垂直管理的省人民政府所属行政机关作出的具体行政行为不服的，向省人民政府或者其上一级主管部门申请行政复议。

　　第十四条　行政复议工作机构对行政机关作出的具体行政行为所依据的有关规定和依据，认为需要直接进行审查的，其审查事项包括：　　（一）是否与法律、法规、规章相抵触；　　（二）是否符合制定机关的法定职权；　　（三）是否符合制定程序；　　（四）内容是否适当；　　（五）其他需要审查的事项。

　　第十五条　有下列情形之一的，行政复议应当中止：　　（一）申请人死亡，尚未确定近亲属参加行政复议的；　　（二）申请人丧失行为能力，尚未确定法定代理人的；　　（三）作为申请人的法人或者其他组织变更或者终止，需要等待权利义务承受者参加行政复议的；　　（四）申请人或者被申请人因不可抗力或者其他正当的事由，暂时不能参加行政复议的；　　（五）对具体行政行为所依据的规定是否合法，需要由有权处理的机关审查决定的；　　（六）对法律适用问题需要有关机关作出解释或确认的；　　（七）需要依据司法机关或者其他行政机关的判决、决定或者结论作出复议决定的；　　（八）其他应当中止的情形。　　行政复议中止的，行政复议机关应当书面通知申请人、被申请人、第三人。中止行政复议的情形消除后，应当及时恢复行政复议程序。中止期间，行政复议审查期限暂停计算。

　　第十六条　有下列情形之一的，行政复议应当终止：　　（一）申请人死亡后没有近亲属或者近亲属明确表示放弃行政复议权利的；　　（二）作为申请人的法人或者其他组织终止，其权利义务的承受者明确表示放弃行政复议权利的；　　（三）申请人撤回行政复议申请的；　　（四）虽属行政复议范围，但具体行政行为与申请人不存在利害关系，或者申请人错列被申请人且拒绝变更，或者有其他不应受理的情形的；　　（五）申请人在行政复议期间下落不明并在行政复议期限届满后仍不出现，没有近亲属或者其近亲属明确表示放弃行政复议权利的；　　（六）其他应当终止的情形。　　行政复议终止的，行政复议机关应当书面通知申请人、被申请人、第三人。

　　第十七条　行政复议机关依法撤销被申请人的具体行政行为的同时，认为需要责令被申请人重新作出具体行政行为的，应当责令被申请人在收到行政复议决定书之日起六十日内重新作出具体行政行为；对复杂的山林、土地等自然资源权属案件，可以责令被申请人在一百八十日内重新作出具体行政行为。　　仅因违反法定程序，被申请人的具体行政行为被行政复议机关撤销，被申请人被责令重新作出具体行政行为的，重新作出具体行政行为时，依照法定程序可以作出与原具体行政行为相同或者基本相同的具体行政行为。

　　第十八条　行政复议法律文书直接送达申请人有困难的，可以委托申请人所在的乡（镇）人民政府、街道办事处送达。受委托的单位应当在五个工作日内送达有关行政复议法律文书，并将送达回证送交委托机关。因特殊原因确定无法送达的，受委托的单位应当及时向委托机关报告并说明理由。

　　第十九条　行政复议机关工作人员在行政复议活动中，违反本规定，玩忽职守、滥用职权的，按照行政复议法第六章的有关规定处理。

　　第二十条　行政复议机关负责法制工作的机构应当按照行政复议法第六章的有关规定，及时向有关机关提出处理建议。接受建议的机关应当及时对建议的内容作出处理，并把处理结果回复提出建议的机关。

　　第二十一条　本规定自２００３年１０月１日起施行。