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定西市人民政府办公室关于印发定西市出租汽车客运管理办法(试行)的通知

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定西市人民政府办公室关于印发定西市出租汽车客运管理办法(试行)的通知

甘肃省定西市人民政府办公室


定西市人民政府办公室关于印发定西市出租汽车客运管理办法(试行)的通知




各县区人民政府,市直有关部门,省驻定有关单位:
  《定西市出租汽车客运管理办法(试行)》已经2012年11月23日市政府第19次常务会议研究同意,现印发给你们,请认真贯彻执行。 

    
定西市人民政府办公室
2012年12月3日



定西市出租汽车客运管理办法(试行)



第一章 总 则

  第一条 为规范出租车经营和管理行为,优化出租客运资源配置,提高服务质量,保障乘客、出租汽车驾驶员、出租汽车经营者的合法权益,根据《甘肃省道路运输管理条例》、交通运输部《出租汽车驾驶员从业人员资格管理规定》等法规、规章的规定,结合本市实际,制定本办法。
  第二条 本办法所称出租汽车客运,是指具有合法营运资格,使用5座以下小型客车,按照乘客意愿提供客运服务,以行驶里程或者时间计费的经营活动。
  第三条 本办法适用于本市行政区域范围内从事出租汽车客运的经营和管理活动。
  第四条 出租汽车客运管理,应当遵循公开、公平、公正和便民的原则。
  出租汽车客运实行公司化经营,其车辆的所有权和许可期限内的经营权归公司。
  出租汽车客运经营者和驾驶员应当依法经营、诚实信用、公平竞争,为乘客提供安全、便捷、优质的服务。
  第五条 市县人民政府应当加强对出租汽车客运管理工作的领导,根据经济社会发展和城市发展情况,组织有关部门编制城区出租汽车客运行业发展规划,对出租汽车运力投放实行总量调控,鼓励使用环保、节能车型,推行信息化管理。  第六条市县人民政府交通运输行政主管部门负责组织领导本行政区域内出租汽车客运管理工作。
  市县道路运输管理机构负责具体实施出租汽车客运管理工作。
  公安、住建、城乡规划、财政、工商、发改、质监等部门,应当按照各自职责,做好出租汽车客运管理的有关工作。



第二章 规划和设施建设

  第七条 出租汽车的发展应当与城市建设和城市经济发展水平相适应,与其他公共交通客运方式相协调。
  第八条 市县人民政府交通运输行政主管部门应当编制出租汽车行业发展规划,合理确定出租汽车客运市场的发展速度和规模,报本级人民政府批准后实施。
  第九条 市县人民政府应当将出租汽车候车点、候客通道等服务设施纳入城市公共设施建设规划,统筹安排,统一建设。在车站、学校、医院、宾馆等公共场所建设停靠站(点)。
  第十条 需要新增出租汽车数量的,由市县道路运输管理机构编制新增运力投放方案,方案应包括新增的数量、车型、投放方式等,并组织听证。听证结束后报本级人民政府批准,批准后市级报省道路运输管理机构备案,各县报市道路运输管理机构备案,并由市县道路运输管理机构分别组织实施。
  第十一条 出租汽车有效里程利用率低于70﹪时,不得新增运力。


第三章经 营 许 可



  第十二条 出租汽车客运经营实行出租汽车经营资格许可、车辆营运许可和驾驶员从业资格许可制度。
  第十三条 申请从事出租汽车客运经营的,应当具备下列条件:
  (一)有符合规定数额外的资金;
  (二)有符合规定的车辆及配套设施、设备;
  (三)有符合规定的固定停车场所;
  (四)有符合规定条件的驾驶员或符合规定条件的承租经营者;
  (五)有相应的责任承担能力;
  (六)有健全的安全生产管理制度和服务质量保障措施;
  (七)除租赁经营外,应当与驾驶员签订劳动合同;
  (八)租赁经营的应与承租人签订租赁经营合同,明确权利和义务;
  (九)法律、法规规定的其他条件。
  第十四条 从事出租汽车客运经营的车辆,应当具备下列条件:
  (一)符合国家机动车运行安全技术条件、营运车辆标准和机动车尾气排放要求,并经检测合格;
  (二)安装出租汽车顶灯、空车待租标志和经检定合格的出租汽车里程计价表;
  (三)喷涂出租汽车客运标志;
  (四)法律、法规规定的其他条件。
  第十五条 从事出租汽车客运经营的驾驶员,应当符合下列条件:
  (一)取得相应的机动车驾驶证;
  (二)年龄不超过60周岁;
  (三)有3年以上驾龄,且无重大以上交通责任事故记录。
  符合前款规定条件的驾驶人员,经市县道路运输管理机构按照国家和省有关规定考试合格后,领取出租汽车驾驶员道路运输从业资格证,并经市县道路运输管理机构注册。
  出租汽车驾驶员从业资格注册有效期为3年。
  第十六条 申请从事出租汽车客运经营,应当向市县道路运输管理机构提出申请,并提交符合本办法规定条件的有关材料。
  市县道路运输管理机构应当自受理申请之日起20日内审查完毕,作出是否予以许可的决定。予以许可的,向申请人颁发道路运输经营许可证,并向申请人投入运输的车辆配发道路运输证;不予许可的,应当书面通知申请人,并说明理由。   
  第十七条 城市出租汽车客运经营权的取得,主要以服务质量为依据的招投标方式进行,择优确定经营者。并签订经营协议。道路运输管理机构按照经营协议办理道路运输经营许可证和道路运输证。
  第十八条 出租汽车经营资格期限最长不得超过八年(含八年),期限届满后,由原许可机构收回经营权重新配置,按许可规定重新进行许可。
  第十九条 出租企业道路运输经营许可证和车辆道路运输证被依法吊销或着经营期限届满被注销的,经营者应当终止经营活动。
  第二十条 禁止经营者擅自停业、歇业。出租汽车经营许可证、 道路运输证、驾驶员从业资格证不得涂改、倒卖、出借或者非法转让。出租车经营者应当在经营许可核定的经营期限和营运区域内运营,可单程跨城区运送旅客,但不得异地经营。
  第二十一条 禁止出租汽车经营者以任何形式允许其他单位和个人使用其道路运输经营许可证从事出租汽车经营活动。经营者与驾驶员签订租赁合同后,驾驶员不得私自将车辆转租他人,确需转租时,报公司同意后,经市县道路运输管理机构审核同意,并办理变更登记手续后方可运营。

  第二十二条 城市出租汽车经营权的变更由市县人民政府交通运输行政主管部门批准,严禁任何企业和个人私自转让出租车经营权,因特殊情况确需转让时,由原经营者向市县道路运输管理机构提出书面申请,经审核同意后收回原经营许可证件。由受让方申请办理颁发新的道路运输经营许可证。通过转让方式获得出租车经营资格的,其经营年限为原经营者的剩余年限。
  第二十三条 经营者变更名称、地址等主要登记事项的,应提前一个月向市县道路运输管理机构提出申请,经市县道路运输管理机构批准后到相关部门办理变更手续。
  第二十四条 出租汽车经营者终止经营的,应提前一个月向市县道路运输管理机构提出申请,经市县道路运输管理机构批准后,收缴相关证件、标识后,再到相关部门办理注销手续。
  第二十五条 未取得许可的单位和个人不得从事出租汽车客运经营活动。
  第二十六条 出租汽车客运经营者应当在许可的营运区域内从事出租汽车客运经营,不得擅自暂停、终止出租汽车客运经营,不得擅自转让出租汽车经营许可证、车辆道路运输证。
  出租汽车客运经营者需要暂停或者终止出租汽车客运经营的,应当在暂停或者终止前30日内告知原许可机关。
  第二十七条 有下列情形之一的,由原许可机关注销其出租汽车道路运输经营许可证和车辆道路运输证:  (一)出租汽车客运经营期限届满的;
  (二)取得出租汽车道路运输经营许可证和车辆道路运输证后6个月内无正当理由未投入营运,或者在经营期限内连续6个月未营运的;
  (三)出租汽车道路运输经营许可证和车辆道路运输证依法被撤销或者吊销的;
  (四)出租汽车客运经营者终止经营的;
  (五)法律、法规规定的其他情形。
  第二十八条 出租汽车驾驶员有下列情形之一的,由原许可机关注销其从业资格证:
  (一)死亡或者丧失行为能力的;
  (二)年龄超过60周岁的;
  (三)因身体健康等原因不宜继续从事出租汽车客运服务的;
  (四)驾驶证依法被撤销、吊销或者注销的;
  (五)从业资格证依法被撤销或者吊销的;
  (六)法律、法规规定的其他情形。



第四章 管理与服务




  第二十九条 出租汽车客运经营者及驾驶员,应当执行价格行政主管部门依法制定的客运价格并明码标价,使用税务部门监制的发票。
  出租汽车客运价格的制定或者调整,应当依照法定程序进行,遵循公开、公平、公正的原则。
  第三十条 出租汽车客运服务实行站点租乘、招手租乘、电话预约、网上预定等方式。
  出租汽车客运经营者及驾驶员,应当为乘客提供方便、及时、安全、卫生、文明的服务,对急需抢救以及老、弱、病、残、孕等人员优先供车。
  第三十一条 出租汽车里程计价表应当按照国家有关规定进行检定,确保其准确度。
  出租汽车里程计价表的标准和更换,按照国家有关规定执行。
  第三十二条 出租汽车客运经营者应当遵守下列规定:
  (一)按照国家和省有关技术规范对出租汽车进行定期维护和检测,确保车辆技术状况良好;
  (二)按照规定在出租汽车上安装和使用具有行驶信息采集、存储、交换、监控功能的设备;
  (三)遵守出租汽车行业服务规范,加强对驾驶员的管理和安全生产、职业道德等方面的教育和培训;
  (四)依法办理乘客意外伤害保险、第三者责任保险和国家规定的其他强制性保险;
  (五)按时向市县道路运输管理机构报送统计资料;
  (六)建立健全车辆技术档案、营运车辆及驾驶员管理台帐、事故登记台帐、财务帐薄、举报登记台帐和各项内部管理制度;
  (七)公布服务电话,并配合市县道路运输管理机构及时处理乘客的投诉。
  第三十三条 禁止出租汽车经营者有下列行为:
  (一)不按规定办理停业、歇业、变更、转让手续;
  (二)聘用不符合本办法规定的驾驶员;
  (三)不按照规定安装出租汽车标志灯、里程计价表;
  (四)出租汽车经营者异地经营(送乘客到外地的除外);
  (五)未按规定对《道路运输经营许可证》、《道路运输证》和《道路运输从业资格证》进行年度审验。
  第三十四条 出租汽车驾驶员应当持《道路运输从业资格证》上岗,并遵守下列规定:
  (一)随车携带车辆道路运输证,并在显著位置放置服务质量监督卡;
  (二)遵守交通法规和出租汽车行业服务规范,着装整洁,佩戴服务证,文明礼貌;
  (三)对营运车辆定期清洗和消毒,保持车辆整洁卫生、设备设施完好;
  (四)出租汽车空驶待租时,应当显示空车待租标志,白天亮牌,夜间亮灯,载客后倒下空车标志;
  (五)在许可的营运区域内营运,不得异地营运,但可以送乘客到异地并载原乘客返程;
  (六)按照乘客指定的目的地选择合理路线行驶,不得故意绕行;
  (七)未经乘客同意,不得搭乘其他乘客;
  (八)不得在禁停路段内停车载客;
  (九)不得采取欺骗手段招揽乘客或者强迫乘客乘车;
  (十)进入火车站、汽车站等设有出租汽车专用停车场的区域营运的,应当在出租汽车专用停车场依次排队候客,不得场外揽客;
  (十一)法律、法规和规章的其他规定。
  前款第五项所称异地营运,是指起讫地均不在许可的营运区域内,或者送客到异地后就地绕城喊客、拉客、等客等招揽乘客的行为。
  第三十五条禁止出租汽车驾驶员有下列行为:
  (一)未携带《道路运输证》或使用无效《道路运输证》;
  (二)不使用或不正确使用里程计价表,在里程计价表上弄虚作假或里程里程计价表故障、失准时继续运营;   
  (三)不按规定收费或未出具有效票据;
  (四)未经乘客同意搭乘他人或故意绕行。第三十六条出租汽车驾驶员不得有下列拒载行为:
  (一)车辆开启空车待租标志后,遇乘客示意停车而拒载的;
  (二)车辆开启空车待租标志后,在停靠站点或者路边候客而拒载乘客的;
  (三)无正当理由中断、终止服务或者将乘客移交他人运输的;
  (四)在城区内营运,因乘客不同意议价而拒载的;
  (五)在营运期间挑拣乘客的;
  (六)无正当理由拒载乘客的其他行为。
  第三十七条 乘客应当文明乘车,并遵守下列规定:
  (一)不得携带易燃、易爆、有毒等危险品和违禁物品、动物乘车;
  (二)不得要求驾驶员违反交通管理规定行车、停车;
  (三)醉酒者或者精神病患者乘车应当有人员陪同或者监护;
  (四)按照出租汽车里程计价表显示的金额付款,并支付因运送乘客而产生的过路、过桥、停车等费用。
  乘客违反前款规定的,出租汽车驾驶员可以拒绝或者终止服务;终止服务前的运费,乘客应当按照出租汽车里程计价表显示的金额支付。
  第三十八条 有下列情形之一的,乘客有权拒绝支付运费:
  (一)不按照规定使用出租汽车里程计价表的;
  (二)不出具税务部门监制的发票的;
  (三)因驾驶员的责任或者车辆原因,不能将乘客送达目的地的;
  (四)驾驶员无故绕行的。
  第三十九条 乘客要求驶往边远、偏僻地区的,出租汽车驾驶员有权要求乘客随同到就近的公安派出所、治安报警点办理登记手续;乘客不予配合的,驾驶员可以拒绝提供运送服务。
  第四十条 出租汽车驾驶员发现乘客遗失物品,应当设法及时归还;无法归还的,应当上交道路运输管理机构或者公安机关处理。
  出租汽车客运经营者或者驾驶员因归还乘客遗失物品而发生的车辆行驶费等合理费用,由遗失物品的乘客承担。    
  第四十一条 市县道路运输管理机构和出租汽车客运经营者应当建立服务质量投诉举报受理制度,公开举报电话、通信地址或者电子邮件信箱,接受社会监督。
  乘客认为出租汽车客运经营者或者驾驶员侵犯其合法权益的,有权向市县道路运输管理机构或者出租汽车客运经营者投诉,并提供出租汽车车牌号码、乘车发票、起止地点、本人联系方式及真实姓名等有关证据和材料。
  第四十二条 出租汽车客运经营者接到投诉后,应当自受理之日起4小时内作出答复。乘客对答复有异议的,可以向市县道路运输管理机构投诉。
  市县道路运输管理机构接到投诉后,应当自受理之日起3日内处理完毕;情况复杂的,可以在5日内处理完毕,并将处理结果通知投诉人。被投诉的出租汽车客运经营者或者驾驶员,应当接受市县道路运输管理机构的调查,积极配合市县道路运输管理机构构处理投诉。
  第四十三条 乘客投诉出租汽车里程计价表失准的,出租汽车客运经营者应当提供法定计量检定机构出具的检定合格证明。乘客仍有异议,要求重新检定的,出租汽车客运经营者应当将出租汽车里程计价表送法定的计量检定机构检定。检定合格的,检定费及由此造成的经济损失由乘客承担;检定不合格的,出租汽车客运经营者应当退回多收价款,校正或者更换出租汽车里程计价表,并承担检定费及乘客支付的其他合理费用。



第五章 监 督 检 查




  第四十四条 市县人民政府交通运输行政主管部门应当加强对市县道路运输管理机构实施出租汽车客运经营管理工作的指导、监督。
  市县道路运输管理机构应当加强对出租汽车客运经营者和驾驶员的监督管理,按照国家和省有关规定,实行服务质量信誉考核制度。
  第四十五条 市县道路运输管理机构应当每年对出租汽车进行一次审验。审验内容包括:车辆结构、外观颜色变动情况,按照规定安装、使用出租汽车顶灯、空车待租标志、里程计价表以及具有行驶信息采集、存储、交换、监控功能的设备的情况。
  市县道路运输管理机构应当结合审验情况,监督出租汽车客运经营者按照国家规定的检测周期对出租汽车进行检测。   
  第四十六条 市县道路运输管理机构及其执法人员应当严格按照法定权限和程序进行监督检查。
  市县道路运输管理机构执法人员在履行监督检查职责时,应当有2名以上人员参加,并出示执法证件,规范着装,文明执法。
  第四十七条 市县道路运输管理机构执法人员应当重点在出租汽车停车场及停靠站点、客流集散地等场所实施监督检查。
  市县道路运输管理机构执法人员实施监督检查时,可以向有关单位和个人了解情况,查阅和复制有关材料,但应当保守被检查单位和个人的商业秘密。
  被检查单位和个人应当接受市县道路运输管理机构执法人员依法实施的监督检查,如实提供有关材料或者情况。



第六章 罚 则

  第四十八条 未按规定取得经营许可权从事出租汽车经营的,由市县道路运输管理机构依法予以行政处罚;对国家机关、群众团体、事业单位的车辆和工作人员从事出租汽车非法经营活动的,由市县道路运输管理机构予以行政处罚,并由监察部门或主管部门对单位负责人、责任人给予处分。
  第四十九条 违反规定,涂改、非法转让、倒卖、出租、转借出租汽车道路运输经营许可证、道路运输证或出租车顶灯的,由市县道路运输管理机构依法予以处罚。
  第五十条 出租车经营者或驾驶人员违反有关规定,由市县道路运输管理机构或公安部门依法给予行政处罚。
  第五十一条 经营者有下列情形之一的,由市县道路运输管理机构收缴其道路运输经营许可证或道路运输证:  
  (一)采用欺骗、贿赂等不正当手段取得出租车经营权的;
  (二)出租汽车经营权到期,未取得延续经营的;
  (三)自然灾害或其他不可抗力造成企业无法继续经营的;
  (四)因刑事、治安案件或民事经济纠纷被司法机关查封或判决解散的。
  第五十二条 经营者连续两年年度服务质量信誉考核为A级或一年为B级的,市县道路运输管理机构应当责令其进行为期一年的整改,整改期内,暂停新增运力,取消其参与出租汽车经营权招投标资格。整改合格的,予以回复其相应权利。整改不合格且存在重大安全和稳定隐患的,由原许可机构按照相关规定吊销其相应的道路运输经营许可。
  第五十三条 市县道路运输管理机构的工作人员在行使职权时有下列情形之一的,由所在单位或上级主管部门责令改正,依法给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任。
  (一)参与或者变相参与出租汽车经营活动的;
  (二)发现违法行为不及时查处的;
  (三)违法扣留出租汽车及有关证件的;
  (四)违反规定收费、罚款的;
  (五)索取、收受他人财物或者谋取其它利益的;
  (六)侵犯经营者及从业人员人身、财产权利的;
  (七)有其他滥用职权、玩忽职守、徇私舞弊行为的。


第七章 附 则
  

  第五十四条 由市县人民政府交通运输行政主管部门、市县道路运输管理机构组成联合考核小组,每年对出租汽车公司按照《 甘肃省出租汽车服务质量信誉考核办法》进行统一考核。

  第五十五条 本办法自2013年1月1日起试行。有效期两年。
                





法律运作背后的潜规则研究

杨玉豪
(五邑大学 政法系,广东江门 529020)

摘要:潜规则渗透到法律运作过程的情形经常发生在司法实践中,其主要原由在于目前司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最化大,追求利益最大化是每个人的行为目标,本身无可厚非,司法体制的缺陷却可以通过司法改革来纠正。消除潜规则影响法律运作的重任不可避免地落在改革司法体制上,建构外部独立于立法权和行政权、内部独立于上级法院和法院行政长官的司法体制,使法律在封闭的环境下运作,堵住潜规则入侵的突破口。
关键词:潜规则;司法体制;行政化;司法独立
中图分类号: 文献标识码:A 文章编号:

法律作用于社会生活理想的形式莫过于法律关系能纯粹地转化为社会关系,以法律关系为基础建构法律调整范围内的社会关系。但在司法实践中,既有法律规则直接转化为社会规则的情形,又有大量隐藏在法律背后的潜规则影响法律运作,发挥实际作用甚至取代法律的情形。在法律实践中,“打官司就是打关系”、“谁给钱多谁就赢”、“官司未进门,双方都托人”等潜规则经常影响正常的司法运作,“公事私办”、“走后门,拉关系”常常发生在法律的运作场。大量的潜规则的入侵,扭曲了法律从抽象规则到具体规则转变,法律期望构架的社会秩序渗入了潜规则的痕迹,法律规则的统治事业变成了潜规则较劲的场域。

一、潜规则开启法律运作之门的缘由

理想的法律运作应该是封闭的,司法活动严格按照法律规则和程序预设的路径走完从抽象规则到具体规则的过程,无需潜规则补充。潜规则之所以能开启法律运作之门的原因有很 多,有学者把原因归结为现实法律制度和体制的欠缺,从而不能建立起各种保护屏障和隔离物,以抵制潜规则对法律实施所造成的恶劣影响。[1]制度和体制的缺陷固然给潜规则的入侵创造了客观条件,但如果法律主体没有利益诉求,追求法外利益,潜规则也不会渗透到法律机体内, 潜规则影响法律运作的场合必然发生在制度缺陷难以防预和法律主体的主观刻求两者相结合的情况下才会产生。
(一)司法体制的行政化运作滋生的弊端使法律不能在封闭环境下运作为潜规则的渗透开
启了后门。目前,我国司法体制设置与行政权有着千丝万缕的联系,各级法院由各级人民代表大会产生并对其负责,司法管辖区与行政区域保持一致,财政权、人事权由各级政府掌控。法院高度依附于行政机关,不得不听命于政府,行政权力普遍干扰法院审判已是众所周知的事。如有学者指出,法院的财权、人事权掌握在行政部门,司法工作常常受到行政的掣肘。不仅如此,与行政权紧密相连地方党委任意干预现象也比较严重。一些地方的党委在事关本地区局部利益问题上,往往以党委“指示”来干预法院,政法委员会成了司法机关“联合办公”的机关。[2] 另一方面,法院受制于地方政府,容易产生司法地方保护主义和长官意志干预法院审判的弊端。地方司法机关往往以为改革开放护航为借口用司法权偏袒一方当事人,对外地当事人起诉的案件不及时立案,裁判结果明显对外地当事人不利,对外地当事人的胜诉不予执行等。[3](P170)法院除了受制于政府部门外,在层级设置方面,上下级法院的审判界线并不十分明显,上级人民法院可以审判下级人民法院管辖的第一审案件,下级法院也可以向上级法院请求移送自己管辖的第一审案件,上下两级法院的审判界线不是十分明确。上下级法院审判界线的模糊事实上使案件的审判的决定权落到上级法院手中,它们之间的关系更象行政机关之间的上下级关系,而不是审判职权的分工。再加上上级法院是下级法院的上诉审法院,下级法院在审判过程中往往会先向上级法院请示,征求上级法院的审判意见,以减少发回重审的机率。特别对一些“吃不准”的案件,向上级法院请示已成为下级法院的认为是理所当然的做法。所以,我国法院层级的关系更多地是行政意义上的关系。
在法院内部设置上,审判庭分为一般分为经济庭、刑庭、民庭等若干个审判组织,院长主管全院的审判和行政工作,副院长按不同的庭分管某一法庭的审判工作或兼管党务、后勤、财务、人事等一些“杂务”,庭长、副庭长则负责本庭的具体审判工作,审判长、审判员、助理审判员负责具体案件的审理。在这一制度安排下,负责具体判案的法官事先要把案件的情况及司法意见呈报庭长、主管副院长逐级审批,对疑难案件或有争议的案件还会上报院长、进入审判委员会讨论。甚至院长可以直接依据有关法律或在某些情况下依其行政管理职权直接干预案件。[4](P74-75)再加上法院院长还可以实际上决定法官的任免、职务变动、职称与否、辞退等事关法官切身利益的行政事务,院长的行政职权影响法官审判是显而易见的。法官也因为院长手中掌握这些行政事务权而不敢擅自断案,审判之后往往经由合议庭拟制判决意见呈送院长、副院长签发,最终的判决结果必须得到院长的首肯。科层制的法院运作体系对落实主审法官责任制构成极大的挑战,审判工作很难摆脱法院内部行政权力的控制,“审的不判,判的不审”大体上描绘出了目前法院审判工作的实际情况。
法院外部不独立,受制于地方政府部门,容易产生司法地方保护主义和行政长官干预司法运作的行政化倾向。在司法地方保护主义干预下,地方性规则潜入了司法审判活动中,地方的土政策、地方的文件效力往往高于法律法规的效力,甚至取代法律法规的审判。行政权力干预司法活动的表现形式则更为复杂,也更加常见,特别是一些重大案件的审判,在地方政府的压力下,法院在判决之前都会向行政长官请示,征求地方政府部门的意见,行政首长的指示、批示在很大程度上左右着法院的审判。地方保护主义和行政长官的干预,使地方性的规则和长官意志渗到案件的审判中,本来按法律规则审判的案件在行政权力干预下异化,偏离法律规则的目标,异化为潜规则。在行政权力的干扰下使潜规则很容易渗到的法律的运作中,一些不应形成法律关系的社会关系在行政长官干预司法机关审判下而形成法律关系,即“私事公办”,一些本应形成法律关系的在干预下异化为其他社会关系,即“公事私办”。
同理,法院系统的层级设置的行政化和内部运作的行政化,使法院和法官不可避免受到来自上级法院的行政压力和本级院领导的行政权力影响,法官不可能完全排除这些来自司法机关内部的行政权力的干预完全按法律规则审判。法院系统的行政化运作不可避免导致行政权力渗到司法审判活动中,手中握有行政权力的院长、副院长、庭长、副庭长在审判中比普通法官更在审判中更有“优势”,他们只要有必要或愿意,即可发挥这种“优势”,影响法官的审判工作。而在法律框架内干预法官的审判是没有多大意义的,最多也就是司法意见的不统一,干预者的预期收益只是智识上的收益,对干预者而言没有多大的动力非得要坚持自己的审判的意见。负责审判案件的法官也可以顶住法律框架内的干预,因为这仅仅是法律意见的不统一,业务上的分歧,不涉及原则上的问题,通过沟通容易达成共识,即使达不成共识,也可以保留各自的司法意见。院长、副院长等这些掌握行政权力的法官一般也不会在审判中一定要体现自己司法意见,以免给下属专断、不开明的印象。真正干预法官审判的情形主要发生在法律框架外,以非法的方式干预法官的审判,使法官不能依法审判。这种干预总是在某种目的支撑下实施的,不再是业务上的分歧,也不是司法意见的不统一,而是掌握行政权的法官利用权力把审判意见传达给审判法官,因而是强有力的,审判法官往往很难拒绝。上级法院或本级法院的领导在法律框架外干预法官审判主要出于为当事人谋求某种法外利益,在当事人“关系”、“后门”、“金钱”等潜规则的作用下,干预法官审判的很容易发生在司法实践中。而也正是法院系统内部的行政化运作方式,没有行政权的法官不太可能敢把潜规则引入司法活动中,因为谋求法外利益,在审判中“做手脚”,必须有行政权力的保护,否则很可能付出降职、开除公职的代价,普通法官一般不会冒这样的风险。所以,行政化的司法体制给上级法院和本级法院的院长、副院长等干预法官审判设置了制度的便利,潜规则入侵司法审判活动的后果及风险都转嫁到了审判法官头上。即使出了问题,启动错案追究制,责任最终还是由审案法官承担。
(二)法律主体寻求自身利益最大化是潜规则影响法律运作的主观原因。司法体制设置行政化的缺陷是潜规则入侵法律的客观原因,法律主体追求利益最大化则是主观因素。主体行为寻求自身利益最大化不仅限经济领域,经济学中的经济人假设早已从经济学领域扩展到法学、哲学、逻辑学等学科。的确,人们在面临各种行为方案选择时,总是倾向利益最大化的方案。人们的这一特性在经济学领域被称为经济人。这一概念已成为经济学的基石,毫不夸张地说,经济学理论都可追溯到经济人假设上。在经济学领域取得极大成功的经济人概念引入法学分析法学问题早已不是新鲜的事。六七十年代科斯在如今被引用多论述少的经典文献《社会成本问题》提出的科斯第一、第二定理标志着经济人假设被引入到法学中。其实,作为规范社会生活的法律规范要求人们“应当如何”的规则,经济学是研究人们实际如何,经济人假设是在观察大多数仍然人行为后所作的“实质性”概括。一个是研究现行规则及其改进,一个是研究现行行为及其随规则变化约束条件变化的规律。人们的实际行为影响到规则的制度并为如何制定规则提供可靠的实证规律,规则则保障人们正常的行为不受外来因素干扰和破坏,行为与规则息息相通,互为互动,用于研究行为的假定同样适用于分析规则。正如考特所说,我们认为诸如最大化、均衡和效率之类的经济概念是解释社会,尤其是解释理性的人们对法律规则的反映行为的基本范畴,立法官员和受制于法律的人们的理性行为有多大,对法律的经济分析就有多大范围。[5](P13)所以,追求利益最大化不仅在经济领域存在,在法律领域中同样存在,追求法律利益最大化几乎是每个法律主体的首选目标。表现在法律主体在法律框架下通过成本分析最终选择最优方案,总想享有更多的权利并力图摆脱义务,逃避法律责任。
然而,抽象的法律只概括普遍的社会关系,对千差万别的具体的、特殊的社会关系始终无法囊括,“法对于特殊性始终是漠不关心的。”[6](P58)抽象的法律规则对具体的权利义务而言总是显得拙劣和粗糙,界定法律主体的具体权利和义务是法官的责任。在法律框架下的法律主体的权利和义务并不是十分明晰和清楚,只有将普遍规则应用到具体个案,当事人具的权利和义务才能真正确定。在适用法律过程中,法官选择的法律条款和自由裁量幅度对当事人而言意味着可以享有多少权利和承担多大的义务。如果当事人能影响法官选择法律条款和自由裁量朝着有利于自己的方向,就可以获得更多的法律权利,甚至法外利益。所以,法律的适用给当事人留下了实现利益最大化的空间。法律主体在追求利益最大化行为的驱使下,总是想方设法影响法官审判案件,希望法官选择对自己有利的法律条款和作出有利于自由裁量。对当事人而言,影响法官断案的手段是层出不穷的,行政干预、权力寻租、托人情、找关系、金钱美女贿赂等形式的潜规则便渗到法律的运作当中,影响着法律的正常运作,使法律的适用走了样。

二、潜规则的制度性消除

前文指出,潜规则影响法律正常运作源自司法体制的行政化运作和法律主体追求利益最大化,追求利益最大化是人的恒常特征。如果不是戴有色眼镜来评判,这一特征无可指责,它符合人的理性化行为。这样看来,祛除潜规则关键在于改进和完善我们的司法体制,“苍蝇不叮无缝的蛋”。如果司法的运作完全有能力抵制潜规则入侵,保持法律的封闭运作,潜规则就难以入侵。目前关于司法体制的改革著述颇多,涉及法院人事、经费、法院设置等外部改革,也包括法官、院长、审判委员会、合议庭法院的内部改革。最高人民法院还制定了五年改革纲要,指出改革要坚持以邓小平理论为指导,以建设社会主义法治国家为指针,以实现司法公正为目标。统观司法改革的各种论说和法院的态度,都意识到司法体制的改革有助于纠正司法不公、司法腐败,改革迫在眉睫,并为此设计了各种各样的具体方案。在我看来,司法的运作要摆脱行政化的方式从外部上须确立独立的司法体制,内部真正落实法官责任制,惟此才能消除潜规则的入侵。
(一)独立司法体制有助于抵御来自外部的潜规则渗透。司法独立的要义在于立法、行政、司法三权分开行使并相互制衡,其思想基础是国家权力容易被滥用,有损社会公正,需要以权力约束权力。的确,国家权力集中在某个机关容易产生暴政,公民的自由和权利将不复存在,确保社会正义不受侵害的唯一办法是行使国家权力的机关之间互相牵制,尤其是正义最后屏障的司法权行使不受任何机关和个人干涉。在我国,关于司法独立的问题在最近几年才被提及并迅速成为司法改革的热门话题。对如何建立独立的司法体制大多数观点持法院的财权、人事权应独立于地方政府,在全国建构起从中央到地方的垂直司法系统。这样的看法并不无当,但只涉及了司法权与行政权独立的一面,对司法独立的另一面即司法权与立法权的独立问题却鲜有提及。即使提到,要么含糊其词,要么还是坚持法院由人民代表大会产生并对其负责,接受人大监督的论调,没有明确提出司法独立还应包括与权力机关的独立。“权力机关对法院的监督是我国宪法所确认的最高的法律监督,也是保障司法机关独立公正行使权所必须的,甚至可以说是我国司法独立的内容的组成部分。”[3](P118)有的学者甚至还提出了有限独立的司法体制,使司法机关从属于国家权力机关,对其负责,受其监督。[7]对这些论点我们可以解读为权力机关拥有法官的任命权和罢免权,法院和法官的审判工作受权力机关的监督,司法机关在权力机关的监督下才能独立行使司法权。很难想象,权力机关决定法官的任免并监督司法机关的运作这一制度设计能使司法独立运作,权力机关不是抽象的概念,而是由具体机构和人员组成,具有部门利益和个人利益,尤其是目前我们的人大代表大部分又是行政机关人员这一事实的情况下,权力机关本身又与行政机关有千丝万缕的联系,在司法实践中时常发生打着监督旗号行干预司法之事。即使抛开行政机关及行政长官干预司法运作,权力机关在这样的制度下同样地可以很方便地干预司法运作,难怪我国司法独立有有限独立说。
之所以在论及司法机关与权力机关关系时要么回避,要么持有限独立的原因在于我国宪法规定法院由权力机关产生并对其负责。在这一框架下,无论在理论上还是实践中都无法突破出司法权独于与立法权现状。对于这样的制度设计,出于主权者认为国家主权是一个整体,不能按孟德斯鸠的“三权分立”理论把国家权力进行分割,“三权分立”是资产阶级的民主,而不是人民的民主,担心把国家权力分为相互独立的三部分有碍于人民民主的实现。恰恰相反,暴政往往是权力过于集中的结果,现代民主国家不可能建立在权力集中的基础上,政治文明的国家必须使国家权力有所分工,把国家权力分为立法、行政、司法三种权力并交由不同的机关行使,在他们之间设计相互独立、相互制衡的运作方式正。实际上,我国宪法并没有规定权力机关高于司法机关,司法权不能独立于立法权。只规定司法机关由权力机关产生,对权力机关负责,接受其监督。其立法精神的真实含义应是立法权和司法权是两种相互独立、相互制约的权力,人民代表大会监督法院不能理解为干预法院的审判,法院对人民代表大会负责也不能理解为在人大的领导下开展审判工作。人大的监督权恰好体现了立法权对法院正确行使司法权的督促,防止司法权的滥用,把人大的监督理解为司法独立的组成部分和有限司法独立实乃误读宪法精神所致。所以,建构独立的司法体制应包括司法权独立于行政权和立法权两方面,司法权只独立于行政权对于真正意义上的司法独立还是不够的,在立法权和司法权独立问题上纠缠不清,或主张有限的司法独立都不可能建立起真正意义上的司法独立,司法独立的本意还应包括立法权上的独立。
在目前,潜规则能够从外部轻松地渗透到司法运作中,与司法不能独立于立法权有很大的关系,地方政府部门往往借变相的人大监督干忧法官的审判。一些地方长官在涉及到本地区、本部门的利益的案件中,往往可以通过案件协调会、通气会等形式指使法官按会议的决定审理案件,甚至地方官员个人也可以直接授意法官按其意志来审判,受制于人大的法院很难按法律的运作方式把握案件的审理。独立的司法体制可以改变司法行政化运作的现状,也是抵御潜规则入侵的重要途径,使法官可以在没有压力的环境完成法律的适用过程,堵住潜规则入侵的突破口。
(二)落实法院独立审判权和法官责任制有助于从法院内部消除潜规则的影响。我国诉讼法规定,人民法院审判案件不受任何组织、团体和个人干涉,由此确立了法院独立审判的原则。但对于承担具体审判工作的法官在审理案件过程中是否也排除任何组织、团体和个人的干涉却没有明文规定,按照我国目前的法院层级设置和案件管辖范围,以及法院内部的实际运作,法官在审理案件过程中,院长、庭长完全有可能利用手中的职权干预法官的审判,法官不能自主审判,法院的审判权也在很大程度上受制于上级法院。行政化的司法运作使法院独立审判原则难以发挥实效,给潜规则的入侵留下了隐患,解决之道在于改革法院的层级设置和审判制度,真正落实法官责任制。
作为行使裁判权的法院天然要求独立行使审判权,除了不受立法权和行政权的干扰外,法院的内部也不应该存在指导与被指导的上下级关系,上下级法院之间应有明确的职权定位。按我国目前的法院设置,四级法院的职权范围是模糊的,除了基层法院,都可以成为上诉法院和一审法院,上下级法院之间的审判范围没有明确的标准,事实上造成管辖范围的不清。上诉法院行政级别强化了上下级法院之间行政关系,上级法院经常“指导”下级法院的审判工作。这样一来,不同的法院其审判职权有了大小之分,下级法院的独立审判常受到上级法院的干扰。要改变法院行政化的运作的现状,必须改革法院的层级设置,参照巡回法院的模式建构全国的法院系统。在法院层级的设置上,撤消现行上级法院既是一审法院又是上诉法院的体制模式,设巡回法院负责上诉案件的审理,各省、市、区、县的法院按其驻地划定管辖范围,不再承担上诉案件的审理,各法院行使同一审判职权,最高人民法院负责司法解释和死刑复核,不直参加案件的审判。在审判方式上,改变科层的运作方式,实行谁审判谁负责的审判制度,强调法官的自主性,落实法官责任制,法官对自己审理的案件负责。院长、庭长行使审判权时和普通法官的审判职权同等,不得利用行政权力干预法官的审判,法官审判案件也无需向庭长、院长请示。审判委员会改为咨询机构,撤消其决定审判结果的权力,只负责向法官提供案件的司法建议。
非行政化的法院层级设置和法官责任制的落实能够从组织和个人两方面确保司法的独立性,独立的司法运作排除了来自法院系统的内部干扰,有利于防止上级法院和院长、庭长、审判委员会等干预法官的审判,封闭了法律运作场。法官可以在没有任何干扰的情况下适用法律,使法律适用过程纯粹化、技术化,排除非法律因素的干扰,把潜规则影响法律运作降到最低。

参考文献:
[1]杨解君.法律关系背后的关系[J].南京大学法律评论,2001春季卷:167-168..
[2]徐国忠.司法改革与司法独立[J].华东政法学院学报,2000,(2):53-54.
[3] 王利明.司法改革研究[M].北京:法律出版社,2001.
[4]苏力.送法下乡,中国基层司法制度研究[M].北京:中国政法大学出版社,2002.
[5][美]考特.法和经济学[M].上海:上海三联书店,1994.
[6][德]黑格尔.法哲学原理[M].北京:商务印书馆,1996.
[7]方立新.司法改革的动因及其制度设计[J].浙江大学学报,2001,(5):114.

Study on Potential Rule behind Law Running
YANGYU-hao
(Law Department Wuyi University,Jiangmen Guangdong 529020)
Abstract: Administrative justice system leads to potential rule penetrating into law, and the law agent that pursue maximal profit is also too. Everyone pursue maximal profit at his aim is one’s character,but the defect of justice system could be remedied by transforming. The task on which eliminate potential rule depends inevitably reformating justice system. If we had established justice system separating not only from legislation and administration, but also from superior court and its manager, justice system should run in closed circumstance and stuff potential rule up.
Keywords: Potential rule;Justice system;Administrative;Independence of justice



上海市人民政府办公厅关于转发市商务委市发展改革委、市财政局制订的《上海市服务贸易发展专项资金使用和管理试行办法》的通知

上海市人民政府办公厅


上海市人民政府办公厅关于转发市商务委市发展改革委、市财政局制订的《上海市服务贸易发展专项资金使用和管理试行办法》的通知

沪府办发〔2009〕36号


各区、县人民政府,市政府各委、办、局:
  市商务委、市发展改革委、市财政局制订的《上海市服务贸易发展专项资金使用和管理试行办法》已经市政府同意,现转发给你们,请认真按照执行。

上海市人民政府办公厅
二○○九年九月二十三日

  
上海市服务贸易发展专项资金使用和管理试行办法

  第一条(目的和依据)
  为了推进上海市服务贸易发展,规范财政专项资金的使用和管理,提高财政资金效益,进一步发挥财政资金的引导带动作用,根据《商务部和上海市人民政府关于共同推进上海市服务贸易发展的合作协议》、《上海市人民政府印发关于促进上海服务贸易全面发展的实施意见的通知》(沪府〔2009〕48号)以及《上海市人民政府关于印发上海市服务业发展引导资金使用和管理办法的通知》(沪府发〔2009〕24号)的要求,制订本办法。
  第二条(资金来源)
  本市用于服务贸易发展的专项资金(以下简称发展资金),在市服务业发展引导资金中安排,鼓励各区(县)结合实际,对获得发展资金支持的企业和项目安排配套资金。
  第三条(使用范围)
  发展资金主要用于服务贸易发展中的重点领域和关键环节,促进服务贸易扩大规模,提升能级。具体用于以下方面:
  (一)鼓励本市服务贸易企业申请国家各类服务贸易发展促进资金,并按国家规定提供配套资金。
  (二)重点支持《商务部和上海市人民政府关于共同推进上海市服务贸易发展的合作协议》中明确优先发展的国际物流、信息技术、文化教育、专业服务等领域。2009年先在国际物流、信息技术和文化教育等三个领域试点,2010年再将试点范围扩大到专业服务领域。对符合条件的企业给予绩效支持、认证补贴和中、高级专业人才培训补贴等。
  (三)支持服务贸易境内外展会、洽谈会等各类服务贸易促进活动。
  (四)其他需要支持的事项。
  第四条(申报主体资格)
  申请服务贸易发展专项资金的单位必须符合一定条件。
  (一)申报发展资金的单位必须符合的基本条件为:
  1在本市登记注册,具有独立法人资格,并具有固定工作场所;
  2依法从事跨境服务交易的商业活动;
  3财务管理制度健全,纳税和会计信用良好。
  (二)在2009年试行的国际物流、信息技术和文化等三个领域,申请发展资金中绩效支持、认证补贴和中、高级专业人才培训补贴等三项支持资金的企业,运营时间不少于三年,还必须符合以下条件:
  1国际物流企业
  (1)企业持有由商务部颁发的“国际货运代理企业备案表”,每年登录商务部“国际货运代理企业信息管理系统”,填报《国际货运代理企业业务备案表(三)》。
  (2)符合市商务委制定的《上海市国际物流(货代)行业重点企业认定管理暂行办法》中所列条件,并被认定为上海市国际物流(货代)行业重点企业。
  2信息技术企业
  (1)已登录商务部“服务外包及软件出口信息管理系统”(网址:www.fwwb.gov.cn)进行企业注册登记,并按期如实进行协议金额、执行金额合同登记的企业。
  (2)上年度软件和信息技术出口额(以上年度软件出口合同执行金额核对出口收汇凭证)不低于200万美元,或年软件出口额占主营业务收入不低于70%。
  3文化企业
  (1)登录商务部“国际服务贸易统计申报系统”(网址:http://fumytj.fumys.mofcom.gov.cn)进行企业注册登记,并按要求如实填报文化贸易情况的企业。
  (2)符合商务部等六部门2007年第27号公告《文化产品和服务出口指导目录》中所列条件的文化企业。
  (三)本市单位参加经认定的服务贸易促进活动,可申请服务贸易促进活动支持资金。
  第五条(支持方式和标准)
  发展资金的支持采用无偿资助方式,单个申请主体当年度获得发展资金资助的总额不超过200万元。
  (一)绩效支持。对在服务贸易出口中有突出贡献的出口企业,按其上年度服务贸易出口实绩(以外汇收汇金额衡量),分别给予一次性不高于50万元的支持。
  (二)认证补贴。对服务贸易企业在上年度通过的ISO9000、ISO14000、ISO20000等国际管理体系系列认证给予支持,资金支持比例最高不超过实际认证费用的50%,对单个企业的支持认证项目最多为3个,合计支持资金额度最高为100万元。
  (三)中、高级专业人才培训补贴。对上年度服务贸易企业内中、高级专业人才(大专以上学历、项目经理以上职位)的业务培训给予相关培训费用50%的支持,每人每年的培训支持费用额度最高为3万元,每家企业每年可获支持人数最高为10人。
  (四)服务贸易促进活动支持资金。主要是资助本市单位参加经市商务委、市发展改革委和市财政局认定的促进服务贸易发展的相关活动。对有关企业和单位参加促进服务贸易发展相关活动的注册费、展位费和宣传推广费等给予支持,资金支持比例最高为注册费、展位费和宣传推广费等相关支出费用的50%,资助金额不超过10万元。
  第六条(申请提交的材料)
  申请支持资金的企业和单位需提交如下材料:
  (一)所有申请主体均需填报《上海市服务贸易发展专项资金申请表》,同时要求提供以下材料:企业营业执照和组织机构代码证复印件(加盖单位公章);国税、地税登记证副本复印件(加盖单位公章);上年度经审核的会计报告复印件;出口收汇有效证明或有效出口合同复印件(加盖单位公章)等有效凭证;申请主体就申请过程无虚假行为的承诺书等。
  (二)申请不同类别的支持资金,需分别报送其他材料。
  1绩效支持
  《上海市服务贸易企业绩效支持资金申请表》和要求报送的其他材料等。
  2认证补贴
  《上海市服务贸易企业认证补贴资金申请表》,企业相关认证证书、认证项目合同及费用支付凭证等相关原始资料复印件(加盖单位公章)以及要求报送的其他材料等。
  3中、高级专业人才培训补贴
  (1)中、高级专业人才身份证、学历证明的复印件;
  (2)中、高级专业人才与企业签订的1年以上的《劳动合同》(担任项目经理或以上职位)的复印件;
  (3)相关培训的合格证书、证明和相关培训费发票复印件;
  (4)《上海市服务贸易企业中、高级人才培训支持资金申请表》;
  (5)要求报送的其他材料等。
  4服务贸易促进活动支持资金
  (1)《上海市服务贸易促进活动支持资金申请表》;
  (2)参加会展活动的总结报告,包含参加促进活动的效果、存在问题和今后打算等;
  (3)服务贸易促进活动的费用支付凭证等复印件(加盖单位公章);
  (4)要求报送的其他材料等。
  第七条(资金申报)
  申请发展资金的企业和单位应在规定期限内,向市商务委提交发展资金申请表和各项申请材料。
  申报主体申请的支持内容已享受其他市级财政性资金补贴或支持的,不再享受本发展资金支持。
  申报主体应对申报材料的真实性和合法性负责。
  第八条(审核和拨付)
  市商务委先对申报主体的申请材料进行初审,再由市商务委、市发展改革委、市财政局共同组成评审小组,根据项目实际情况,委托中介机构进行专业评估,并开展相关评审,提出评审意见。市商务委根据评审小组意见,向市财政局提出拨款申请,市财政局审核同意后,根据国库集中支付的有关规定,将专项资金核拨至相关单位。
  第九条(使用监督)
  市商务委会同市发展改革委、市财政局等部门按照有关规定,对服务贸易发展专项资金的使用情况和项目执行情况进行监督和检查。发展资金必须专款专用,资金使用单位应严格遵守国家有关法律法规和财会制度,严禁骗取、截留或挪用资金。
  对违反本管理办法的单位,由市财政局全额收回资金,取消其以后年度申请资格;对情节严重、触犯国家法律的,依法追究相关人员或单位的责任。
  第十条(附则)
  本办法由市商务委会同市发展改革委、市财政局负责解释。自印发之日起试行。

  
上海市商务委员会
上海市发展和改革委员会
上海市财政局
二○○九年九月八日