法官选总统 ——透视美国大选中的民主与法治

　 张千帆

　 本文上篇论述了法治在美国总统大选中的力量。通过保证权力的角逐者遵守基本的游戏规则，法治为政治竞争从分裂回归统一提供了必要的凝聚力，从而使民主政治过程得以和平、健康、稳定地进行下去。但法治并不是政治社会所遵循的惟一原则。第43届美国总统的归属由法官作出最终裁决，这固然反映了美国公众和政治精英对法院的尊重以及法治在美国政治中的重要地位。然而，选举一般是由选民直接决定的政治过程；现在，佛州乃至整个大选的结果最后居然由法院来决定，而法官本身并不是由人民直接选举产生———这种做法是不是违背了基本的民主原则？我们首先必须探讨法治和民主政治之间的微妙关系。

　 一般认为，现代社会离不开法治，而法治的前提是司法公正与司法独立。为此，西方国家通过各种可能的途径来保障法官的判案过程不受各种非法律因素的影响。例如在审理布什与戈尔的诉讼期间，代表各自利益的共和党与民主党选民都曾针对法院游行示威。但如果其有可能影响法官判案，那么它们肯定将受到取缔与禁止。当然，更不用说当事人利用职权去干预司法活动。为了保证司法独立，美国的联邦法官并不是由选举直接产生的，且法官们不能仅因作出不合民意的司法决定而受到制裁。保障法治或司法独立的含义是，社团或政府的某些决定必须由一个中立的机构严格按照法律决定，不论掌握权力的社会势力或代表他们的政府官员在当时是否愿意；或者说，一旦法律（包括诸如宪法的“更高的法”）被制订出来，那么除非通过明确修改法律的文字，任何人———包括人民或人民代表中的多数人，甚至法律的制订者本身———都不能偏离法律的要求，或改变由一个专门机构———法院———所解释的法律的含义。任何看似至高无上的东西———无论是“人民的意志”还是“立法者”的喜怒———都不能迫使法官们放弃法律原则，因为后者才是国家的根本。

　 在人类社会中，凡是由人组成的社会都需要政府的统治，而凡是由人组成的政府都需要权力制衡。民主和法治是这种制衡的最根本的要素，但和人民大众及其代表一样，法官也是行为学上的普通人；他们不是任何意义上的“上帝”，他们也会犯错误甚至滥用自身的权力，且司法地位的独立与超越在某种意义上正为他们滥用职权创造了有利条件。这样就产生了“由谁来制衡制衡者”的问题。这个问题在民主社会尤为突出，因为民主在本质上是“多数人的统治”（托克维尔有时把它称为“暴政”），多数人所表达出来的一致倾向代表着不可抗拒的国家意志，也只有民主政治程序所产生的由多数人认可的政府官员才具备统治的合法性；法官们（例如联邦法院的法官）却经常不是（甚至不应该是）由选民直接决定的官员———尽管他们可能以某种方式获得民选官员的任命与批准，因而并不具备其他政治官员所具有的统治合法性，且他们的资历、受教育程度以及因法治需要而受到的隔绝于大众政治影响的刻意保护，使之看上去更像一群和多数人占统治地位的民主制度极不相称的少数贵族。因此，民主和法治在这里发生了根本的冲突。这个问题在法治国家并没有（或许永远不可能）获得最终解决，因而对法官在民主政治体制中的作用及其权限产生了经久不息的争论。

　 虽然民主和法治可能发生根本冲突，两者毕竟又是相辅相成的。不但法治以民主为基础，因为法官所解释的法是也应该是经由民主政治程序所产生的法，而且民主也以法治为前提。这时，司法权力的适当行使不但不违反民主原则，还对保障民主过程的完整性发挥至关重要的作用。这在戈尔与布什之争中充分显示出来。民主政治的核心是选举；一个名副其实的民主体制必须至少要防止选举过程中的种种不规则行为（如贿赂选票、作弊或恐吓等明显违法行为），且选举结果获得相当准确的统计。固然，立法规定执法过程的质量对于保证选举的准确性至关重要，但假如缺乏司法审查，这种保障仍将是不充分的，尤其是立法和执法人员出于党派利益未必能保证选举过程的中立性。在这种情况下，独立的法官对于维护民主选举的完整性具有责无旁贷的义务。

　 在这个意义上，佛罗里达州的最高法院似乎在行使着一项适合法院行使的权力。但和联邦法院相比，美国许多州的法院因法官民选制度而降低了其独立性。在70年代，佛州法院改革了其法官遴选制度，因而增强了自身的独立性。这也可以从佛州最高法院稳定的民主党组成中看出。在某种意义上，佛州最高法院要求重新手工计票的决定有些类似于举世闻名的马伯里案（Marburyv．Madison），因为我们知道，正是美国宪法所造成的特殊分权制衡体制———即由不同党派和意识形态倾向的人控制了立法、执法与司法分支———才使得这一历史性决定成为可能。当然，佛州法院的决定被联邦最高法院推翻了。后者以5比4判决停止手工计票，从而在实际上宣布了布什的胜利。这两个意味深长的判决给我们提出了很多问题，在此无法逐一讨论。但最根本的是，它们都涉及到民主与法治的关系问题。当法院受理并审查对选举行为的诉讼时，政治选举被司法化了，选举的过程与结果受到了法律的有效控制———这确实是法治的表现。但与此同时，在处理这类有政治含义的问题时，司法过程也有被政治化的危险，从而变成最高法院的几位法官（经常是决定胜负的其中一位法官）代替选民作出了政治选择；如果这样，法治也就蜕化为人治，法院也就将丧失其超越的几乎神圣的权威。从这里也可以看到，法治的维持是多么艰难。

　 因此，民主是法治的基础与合法性来源，而法治又为民主选举“保驾护航”。让法院来决定选举过程是否符合法律要求，本身并不和民主或法治原则相冲突；相反，这是民主与法的共同要求。问题的根本在于如何保证法官的判决是严格根据法律所作出的决定，而非基于法官本人的主观偏向，因为法治既不是“多数人的专制”，也不应该是“少数人的专制”，两者必须在彼此制衡过程中和平共存。（下）

　 （作者系南京大学法学院教授）

江苏省苏州市人民政府


苏州市人民政府令第22号


《关于废止部分规章和其他规范性文件的决定》，已经2002年2月2日市政府第93次常务会议讨论通过，现予发布。

市长:

二○○二年二月九日


关于废止部分规章和其他规范性文件的决定



为适应改革开放和建立健全社会主义市场经济体制及我国加入世界贸易组织新形势的需要，市政府对现行有效的规章和其他规范性文件进行了全面的清理。市政府决定，废止下列规章和其他规范性文件：
一、 苏州市汽车维修与配件经营行业管理办法（1995年9月30日，政府令第14号）
二、 苏州市城乡客运出租汽车管理暂行办法（1989年9月4日）
三、 关于整顿、治理运输市场的意见（1989年6月25日）
四、 苏州市航道管理暂行办法（1992年8月1日）
五、 苏州市公路环境综合整治暂行办法（1996年2月9日）
六、 苏州市交通工程质量监督暂行办法（1996年11月8日）
七、 苏州市航道工程管理暂行办法（1997年1月22日）
八、 苏州市机关、团体、学校、企业、事业单位治安保卫工作若干规定（试行）（1987年11月4日）
九、 苏州市城镇内河治安管理暂行办法（1989年3月27日）
十、 苏州市机动车交通安全管理奖惩暂行规定（1989年5月24日）
十一、 苏州市印刷业管理实施细则（1990年3月8日）
十二、 苏州市暂住人口管理办法（1990年10月17日）
十三、 苏州市公民维护社会治安立功奖励暂行办法（1990年12月1日）
十四、 苏州市区蓝印户口管理暂行办法（1998年5月5日）
十五、 关于鼓励外地人员在苏发展第三产业的实施意见（1992年8月14日）
十六、 苏州市人民政府关于妥善解决外地离休干部来苏定居住房问题的通知（1983年9月6日）
十七、 关于调整直管的非居住用房租金的报告（1984年12月31日）
十八、 关于城市私有房屋买卖的暂行规定（1984年5月17日）
十九、 关于调整直管的非居住用房租金的补充报告（1985年5月21日）
二十、 苏州市人民政府批转市房地产管理局关于居民新村室外管理和房屋产权产籍管理的请示报告的通知（1982年6月22日）
二十一、 关于市区住房使用交换的试行办法（1988年2月29日）
二十二、 关于处理空关和转租、转让、转借公有住房的若干规定（1990年5月28日）
二十三、 苏州市商品房境外销售管理办法（1993年11月25日）
二十四、 苏州市白蚁防治管理办法（1996年6月20日）
二十五、 苏州市市区廉租住房管理办法（2000年11月2日）
二十六、 苏州市市政工程设施管理办法（试行）（1985年9月9日）
二十七、 苏州市区道路照明设施管理办法（1993年8月30日）
二十八、 批转市财政局、市总工会、市职工教育办公室关于职工教育经费管理和使用的若干问题的报告（1982年1月19日）
二十九、 关于农业税改为按粮食“倒三七”比例价折征代金问题的通知（1985年7月18日）
三十、 关于贯彻《江苏省地方建设基金征集暂行办法》的实施意见（1985年10月19日）
三十一、 印发《关于企业经营活动中招待费用开支的规定（试行）》的通知（1986年6月18日）
三十二、 印发《苏州市预算外资金管理实施办法》的通知（1986年11月15日）
三十三、 批转市财政局、卫生局《关于改革我市公费医疗管理办法的报告》的通知（1984年12月24日）
三十四、 关于苏州市契税征收管理办法（1993年3月8日）
三十五、 关于苏州市筹集防洪保安资金实施办法（1992年2月12日）
三十六、 苏州市农业特产农业税征收管理实施办法（1994年10月18日）
三十七、 苏州市筹集防洪保安资金实施办法（1997年3月3日）
三十八、 苏州市市级外贸发展基金暂行管理办法（1996年9月22日）
三十九、 苏州市人民政府关于社、队、场圃不得再办公墓问题的通知（1981年12月8日）
四十、 城镇义务兵优待奖惩暂行办法（1985年9月20日）
四十一、 苏州市优待革命烈士家属、革命军人家属和革命残废军人、复员军人办法（1987年8月15日）
四十二、 苏州市人民政府关于《城镇义务兵优待奖惩暂行办法》的补充通知（1988年1月26日）
四十三、 苏州市社会福利生产管理费收缴使用办法（1994年5月3日）
四十四、 苏州市建筑设计预防性卫生监督办法（1986年10月17日）
四十五、 苏州市蚊蝇孳生场所管理细则（1987年4月27日）
四十六、 关于进一步实施《食品卫生法（试行）》的决议（1987年9月25日）
四十七、 苏州市“门前三包”责任制管理细则（1987年5月7日）
四十八、 苏州市个体开业行医及社会办医管理实施细则（1989年5月22日）
四十九、 苏州市除四害管理办法（1995年8月31日）
五十、 苏州市建设工程项目预防性卫生监督管理办法（1999年4月23日）
五十一、 执行国家《大气环境质量标准》和《城市区域环境噪声标准》的规定（1986年4月17日）
五十二、 苏州市征收排污水费暂行规定（1986年5月20日）
五十三、 苏州市水污染物排放总量控制暂行规定（1988年2月5日）
五十四、 苏州市人民政府关于进一步加强环境保护工作的决定（1988年8月30日）
五十五、 苏州市乡镇企业环境管理实施细则（1988年9月24日）
五十六、 苏州市环境污染案件处理暂行办法（1990年10月22日）
五十七、 苏州市大气污染防治管理暂行办法（1990年11月12日）
五十八、 苏州市建筑施工噪声污染防治管理办法（1992年6月24日）
五十九、 苏州市城市水域功能区划分实施意见（1993年8月30日）
六十、 苏州市自来水源保护暂行办法（1987年10月29日）
六十一、 关于苏州市城乡工业经济联合若干问题的暂行规定（1985年9月30日）
六十二、 关于重申严格执行酒精和配制酒生产管理“三个规定”的若干意见（1987年9月7日）
六十三、 关于取消生活用水“包费制”实行装表计量及按量收费的意见（1984年2月8日）
六十四、 苏州市技术开发基金暂行办法（1986年9月20日）
六十五、 苏州市加强劳动安全卫生设施的规定（1986年4月2日）
六十六、 苏州市节约能源管理暂行办法（1988年5月17日）
六十七、 苏州市计划用电包干管理办法（1990年6月30日）
六十八、 苏州市新产品开发评审奖励暂行办法（1991年5月23日）
六十九、 苏州市电镀工艺专业化管理办法（1993年12月13日）
七十、 关于苏州市工业企业改制资产出售的试行办法（1997年12月9日）
七十一、 苏州市城市规划管理暂行规定（1987年12月1日）
七十二、 关于鼓励多出口多创汇的若干规定（1985年9月5日）
七十三、 关于加强承包工程、技术服务、劳务合作、援外项目及其出国人员管理的请示（1986年7月21日）
七十四、 关于苏州市贯彻国务院和省政府关于鼓励外商投资若干规定的实施意见（1987年4月24日）
七十五、 关于鼓励开展对外来料加工装配业务的试行办法（1988年5月11日）
七十六、 关于鼓励出口商品生产扩大创汇的试行办法（1988年5月11日）
七十七、 关于加快利用外资步伐的若干意见（1988年8月28日）
七十八、 关于外商投资企业批准证书申领办法（1989年4月18日）
七十九、 苏州市外经贸企业专业人员流动的管理暂行规定（1996年6月25日）
八十、 苏州市企业留成外汇调剂和管理暂行办法（1986年8月5日）
八十一、 关于外贸出口退税的意见（1991年4月27日）
八十二、 关于鼓励和发展外向型经济的若干意见（1991年7月13日）
八十三、 关于鼓励大中型企业吸引外资兴办合资、合作企业的意见（1993年7月20日）
八十四、 关于对外商投资企业实行联合年检的通知（1997年3月5日）
八十五、 99年度市区进出口企业创汇奖励办法（1999年3月23日）
八十六、 关于改革物资经济体制的试行意见（1984年7月24日）
八十七、 关于试行计划内外钢材同一市场价格的意见（1987年8月20日）
八十八、 关于推进城市经济体制改革若干问题的意见（1985年5月31日）
八十九、 关于对企业承包经营者实行奖赔办法的暂行规定（1987年12月20日）
九十、 关于放开搞活国营小型商业企业的报告（1986年12月2日）
九十一、 关于招标选聘经营者的暂行规定（1988年5月16日）
九十二、 苏州市街道办事处工作暂行规定（1991年3月14日）
九十三、 苏州市股份合作制企业试行办法（1993年7月27日）
九十四、 关于加强城乡集市贸易管理的报告（1985年11月23日）
九十五、 关于加强苏州市区户外广告管理的意见（1987年4月17日）
九十六、 关于制止伪劣、变质商品进入市场的报告（1987年7月12日）
九十七、 关于加强对旅游商品经营活动管理的报告（1987年7月17日）
九十八、 关于取缔无证经营加强个体工商户管理的通知（1989年7月17日）
九十九、 关于积极发展个体、私营经济的若干意见（1993年7月15日）
一○○、 关于重申因公出国人员外汇管理有关规定的报告（1985年8月19日）
一○一、 关于进一步做好外汇调剂工作的通知（1987年1月25日）
一○二、 苏州市金融管理若干问题的暂行规定（1988年3月29日）
一○三、 苏州市企业内部集资管理暂行办法（1993年4月3日）
一○四、 苏州市企业债券管理实施意见（1993年4月3日）
一○五、 关于在全市开办团体简易人身两全保险的报告（1987年2月19日）
一○六、 关于加强书画收售管理的报告（1983年1月8日）
一○七、 苏州市农村集镇文化中心管理办法（1986年3月14日）
一○八、 苏州市贯彻《江苏省有线电视管理办法》实施细则（1988年12月16日）
一○九、 苏州市办公自动化保密工作暂行规定（1993年5月3日）
一一○、 苏州市限制生产和使用粘土实心砖积极发展新型墙体材料暂行办法（1992年2月27日）
一一一、 关于进一步明确在框架结构建筑中不得使用粘土实心砖做填充墙的规定（1995年10月23日）
一一二、 苏州市城市卫生管理办法（1991年4月30日）
一一三、 关于禁止乱倒垃圾杂物、乱吐痰、乱设摊、乱堆放、乱搭建、乱招贴的通告（1991年3月20日）
一一四、 苏州市人民政府关于城市环境管理处罚的通告（1995年6月20日）
一一五、 苏州市区2000年街景灯光建设工程实施意见（2000年4月1日）
一一六、 关于鼓励在河西新区投资办企业的暂行办法（1991年6月21日）
一一七、 关于鼓励在河西新区发展新兴技术产业的暂行办法（1991年6月21日）
一一八、 关于鼓励台湾同胞在河西新区投资的暂行办法（1991年6月21日）
一一九、 苏州市城市建设开发补偿费的收交和管理暂行规定（1985年3月6日）
一二○、 关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的意见（1984年10月8日）
一二一、 关于加强农村建筑市场管理工作的意见（1987年11月19日）
一二二、 关于进一步加强城市管线工程管理工作的几点意见的报告（1985年12月18日）
一二三、 苏州市城市建设档案管理暂行办法（1983年8月19日）
一二四、 苏州市住宅小区管理暂行办法（1991年9月11日）
一二五、 苏州市工程建设预（决）算审查审计办法（1991年12月4日）
一二六、 苏州市建设监理办法（1992年6月16日）
一二七、 苏州市城市房屋拆迁管理办法（1992年7 月27日）
一二八、 苏州市城市房屋拆迁管理办法实施细则（1993年1月1日）
一二九、 苏州市建设工程监督管理办法（1995年7月4日）
一三○、 关于苏州市城区防洪综合治理工程的实施意见（1999年11月23日）
一三一、 关于搞活人才流动的试行意见（1984年7月7日）
一三二、 苏州市国家机关工作人员升级、记大功奖励办法（1993年2月25日）
一三三、 关于加强全市国家行政机关奖励工作综合管理的意见（1993年11月15日）
一三四、 关于继续搞好清理非农业用地若干意见的报告（1987年8月7日）
一三五、 关于收取耕地补偿费的通知（1988年4月16日）
一三六、 关于国家建设征用土地补偿、安置等问题的调整意见（1989年12月2日）
一三七、 关于建立基本农田保护区的实施意见（1990年11月6日）
一三八、 关于清理整顿土地市场的若干意见（1996年5月30日）
一三九、 关于长江、太湖堤防管理办法（1983年5月9日）
一四○、 苏州市商品住宅价格管理暂行规定（1987年10月19日）
一四一、 关于对劳动合同制工人及县属以下城镇集体经济组织职工试行养老金和医疗保险的请示（1985年1月2日）
一四二、 苏州市全民企业离退休基金统筹办法（试行）和苏州市集体企业离退休基金统筹办法（试行）（1985年12月9日）
一四三、 苏州市国营农林场圃职工离、退休基金统筹办法（试行）（1986年4月24日）
一四四、 关于贯彻执行国务院改革劳动制度四个规定的补充意见的通知（1986年9月29日）
一四五、 关于实行就业前培训若干问题的暂行规定（1984年6月20日）
一四六、 苏州市工人技术考核暂行规定（1986年8月8日）
一四七、 贯彻执行《关于安全生产责任制的暂行规定》的实施意见（1983年9月13日）
一四八、 苏州市外商投资企业劳动人事管理试行办法（1988年4月16日）
一四九、 苏州市跨地区流动劳动力管理暂行办法（1989年5月10日）
一五○、 关于优化劳动组合几个问题的意见（1988年11月18日）
一五一、 关于贯彻《国营企业劳动争议处理暂行规定》及其《实施细则》的补充意见（1988年12月6日）
一五二、 苏州市女职工生育费用补偿暂行办法（1989年11月30日）
一五三、 苏州市职工待业保险暂行办法（1992年8月12日）
一五四、 关于调整征用土地后剩余劳动力安置工作意见的通知（1994年7月26日）
一五五、 苏州市城镇企业职工养老保险制度改革实施意见（1997年2月27日）
一五六、 苏州市职工社会医疗保险基金筹集和管理暂行办法（1997年3月19日）
一五七、 苏州市城镇企业职工养老保险制度改革实施细则（1997年6月5日）
一五八、 苏州市职工工伤保险暂行办法（1997年6月10日）
一五九、 关于实施劳动合同制度有关问题的补充意见（1996年5月13日）
一六○、 苏州市职工社会医疗保险暂行规定（修订稿）（1998年3月25日）
一六一、 关于发展农村中等职业技术教育的若干规定（1986年7月14日）
一六二、 关于提高民办教师待遇的意见（1985年12月21日）
一六三、 苏州市社会力量办学管理办法（1992年2月17日）
一六四、 苏州市民办学校管理暂行办法（1996年9月27日）
一六五、 关于深化全市小学素质教育的意见（1998年7月2日）
一六六、 转发省政府《批转省计经委关于改革废钢铁计划管理的暂行办法的通知》的通知（1985年6月3日）
一六七、 关于改革计划工作，实行简政放权的若干意见（1985年8月15日
一六八、 关于苏州市区国营企业举办综合服务企业若干问题的暂行规定（1985年8月29日）
一六九、 关于控制地方固定资产投资规模的意见（1987年4月25日）
一七○、 关于恢复收取城市道路占用费的请示（1984年8月30日）
一七一、 关于苏州市企业留成外汇调剂和管理暂行办法（1986年8月5日）
一七二、 关于市区地方留成外汇收取经济建设开发基金的请示（1987年3月17日）
一七三、 关于进一步办好国营场圃若干问题的意见（1986年2月24日）
一七四、 关于改进生猪产销工作若干问题的通知（1987年11月18日）
一七五、 关于改革城市中等教育结构，发展职业技术教育的若干规定（1984年1月24日）
一七六、 苏州市废金属管理办法（1990年7月4日）
一七七、 关于对化肥农药农膜实行专营决定的实施意见（1989年3月27日）
一七八、 关于控制市区人口机械增长的意见（1989年5月5日）
一七九、 关于严格控制“农转非”的实施意见（1990年7月2日）
一八○、 关于扶持校办企业发展的若干意见（1988年9月3日）
一八一、 关于征收育林基金、收缴绿化费、筹集苗木费的报告（1984年12月15日）
一八二、 苏州市城市绿化保护管理办法（1984年10月16日）
一八三、 关于苏州市实施《进出口商品检验条例》的若干规定（1985年6月8日）
一八四、 关于进一步加强进出口商品检验和监督管理的通知（1987年4月17日）
一八五、 关于加强对外开放的港口地区、旅游点和宾馆管理的通知（1985年9月24日）
一八六、 关于改进外宾接待工作的意见（1985年10月25日）
一八七、 贯彻执行省人民政府《关于苏州、无锡、常州市自行审批临时出国或赴港澳人员和邀请国外人士来华事项通知》的施行细则的通知（1987年6月2日）
一八八、 关于进一步加强对外活动礼遇规格管理的请示（1988年10月7日）
一八九、 关于完善乡镇企业承包经营责任制的意见（1987年12月4日）
一九○、 苏州市加强乡镇工业安全生产管理暂行办法（1985年11月4日）
一九一、 苏州市市级先进企业标准和实施意见（试行）（1988年12月15日）
一九二、 认真贯彻《江苏省城市维护建设税暂行条例实施细则》（1985年6月5日）
一九三、 关于建立内部审计监督制度的报告（1985年11月14日）
一九四、 关于开展承包经营责任审计工作试行办法（1988年8月28日）
一九五、 关于《中华人民共和国专利法》的贯彻实施意见的报告（1985年3月9日）
一九六、 关于市属独立研究所若干具体问题的暂行规定（1987年7月15日）
一九七、 关于进一步推进科技体制改革若干试行意见（1987年10月6日）
一九八、 关于放宽放活科技人员管理政策、促进人才合理流动的试行办法（1987年10月6日）
一九九、 苏州市重奖工业战线有突出贡献科技人员的办法（试行）（1992年10月9日）
二○○、 关于对《苏州市重奖工业战线有突出贡献科技人员的办法（试行）》进行修订补充的通知（1994年8月13日）
二○一、 苏州市行政监察举报工作暂行规定（1989年3月23日）
二○二、 苏州市计划生育暂行规定（1989年2月14日）
二○三、 苏州市计划生育办法（1993年5月4日）
二○四、 关于独生子女医疗费报销办法（1995年12月18日）
二○五、 苏州市人民防空警报设施建设管理规定（1995年11月27日）
二○六、 苏州市经营集邮票品管理办法（1997年8月27日）