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湖州市人民政府办公室关于印发湖州市级储备粮管理实施细则的通知

时间:2024-07-05 14:12:06 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8908
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湖州市人民政府办公室关于印发湖州市级储备粮管理实施细则的通知

浙江省湖州市人民政府办公室


湖州市人民政府办公室关于印发湖州市级储备粮管理实施细则的通知

湖政办发〔2008〕118号


各县区人民政府,市府各部门,市直各单位:
为确保我市粮食安全,维护粮食市场稳定,加强对储备粮的管理,现将《湖州市级储备粮管理实施细则》印发给你们,请认真贯彻执行。

二○○八年十二月二日
湖州市级储备粮管理实施细则
第一章 总 则
第一条 为了加强市级储备粮管理,保证市级储备粮数量真实、质量良好和储存安全,维护粮食市场稳定,有效发挥市级储备粮在宏观调控中的作用,根据《粮食流通管理条例》、《浙江省地方储备粮管理办法》,结合湖州实际,制定本实施细则。
第二条 湖州市本级行政区域内从事和参与市级储备粮经营管理、监督活动的单位和个人,应当遵守本实施细则。
第三条 本实施细则所称的市级储备粮,是指市人民政府储备的,用于调节湖州市本级行政区域粮食供求总量,稳定粮食市场,以及应对重大自然灾害或者其他突发公共事件等情况的粮食和食用油。
第四条 市人民政府负责市级储备粮工作;落实省人民政府下达的市级储备粮计划,根据当地粮食消费量及时增加相应的储备规模,合理确定储备品种结构;落实储备粮所需的资金和仓储等设施;加强储备粮管理,确保市级储备粮的数量、质量和储存安全。
第五条 市粮食行政主管部门(以下简称粮食部门)负责市级储备粮的行政管理及成品粮储备代储企业的审核,指导和协调下级粮食部门的地方储备粮管理工作,对市级储备粮的数量、质量和储存安全实施监督检查。
市财政行政主管部门(以下简称财政部门)负责安排市级储备粮的贷款利息、管理费用和轮换补贴(含轮换费用和轮换差价补贴)等财政补贴,保证及时、足额拨付,并负责对市级储备粮财政补贴执行情况实施监督检查。
市农业发展银行(以下简称农发行)按照国家有关规定,及时、足额安排市级储备粮所需贷款,并对发放的市级储备粮贷款实施信贷监督。
第六条 市储备粮管理有限公司(以下简称承储企业),具体承担市级储备粮的经营管理,并对市级储备粮的数量、质量与储存安全负责。承储企业除承担政策性粮食经营外,不得从事与市级储备粮无关的其他粮食经营业务。
承储企业应当接受粮食、财政部门和审计机关依法进行的监督检查。
第七条 市级储备粮的管理应当按照“储得进、管得好、调得动、用得上”的要求,建立严格的管理制度,确保市级储备粮数量真实、质量良好和储存安全,并节约成本和费用。
第八条 任何单位和个人不得以任何方式骗取、挤占、截留、挪用市级储备粮贷款和贷款利息、管理费用、轮换补贴等财政补贴。
任何单位和个人不得破坏市级储备粮的仓储设施,不得偷盗、哄抢或者损毁市级储备粮。市人民政府有关部门对破坏市级储备粮仓储设施,偷盗、哄抢或者损毁市级储备粮的违法行为,应当及时予以制止和查处。
任何单位和个人不得以市级储备粮以及市级储备粮仓储设施对外进行担保或者对外清偿债务。
第九条 任何单位和个人对市级储备粮经营管理中的违法行为,有权向各级粮食部门以及其他有关部门举报。接受举报的行政机关应当及时查处;举报事项不属本行政机关处理的,接受举报的行政机关应当及时移送有权处理的行政机关处理;接受移送的行政机关应当及时处理,并将处理结果通报移送的行政机关。

第二章 市级储备粮计划和轮换

第十条 市人民政府根据当地实际需要和财政承受能力,在确保完成省人民政府下达的市级储备粮储备计划的基础上,可以适当增加储备数量,并报省粮食、发展改革、财政部门备案。
第十一条 粮食部门应当会同财政部门提出市级储备粮年度轮换计划,报市人民政府批准后实施。
第十二条 经批准的市级储备粮年度轮换计划由粮食部门会同财政部门和农发行下达给承储企业,由承储企业具体组织实施。粮食、财政部门应当监督轮换计划的执行。
第十三条 承储企业应当根据粮食不同品种的安全库存期限,对市级储备粮实行均衡轮换,保证储备粮质量;因气候或者自然灾害等原因致使储存粮食品质下降,不宜再储存时,应当及时安排轮换。
第十四条 除特殊情形外,市级储备粮的轮换补库应当在储备粮出库后5个月内完成。承储企业应当向粮食生产者直接订购补库粮源;如订购的补库粮源不足时,应当通过公开采购的方式或者国家规定的其他方式补库。
轮换补库结束后,承储企业应当委托具有资质的粮食质量检验机构对入库粮食质量进行鉴定。
第十五条 轮换出库的市级储备粮,应当进行公开竞价销售,或者通过国家规定的其他方式销售。
出库的市级储备粮储存时间超过国家规定年限的,应当按照国家有关规定,由承储企业委托具有资质的粮食质量检验机构进行质量鉴定。经鉴定确定为已陈化变质、不符合食用卫生标准的市级储备粮,应当严格按照国家有关规定处理,不得流入口粮市场。
第十六条 承储企业应当在轮换补库结束后15日内,将市级储备粮年度轮换计划的具体执行情况报粮食部门和财政部门备案,并抄送农发行。
第十七条 市级储备粮的储备所需资金实行封闭运行,专款专用。承储企业和需要向农发行贷款的承担市级成品粮储备的粮食经营企业应当在农发行开立基本结算账户。

第三章 市级储备粮的储存

第十八条 市级储备粮应当逐步集中由市中心粮库存放。
第十九条 承储企业应当具备下列条件:
(一)仓库容量达到一定的规模,仓库条件符合国家标准和技术规范的要求;
(二)具有与粮食储存要求、粮食仓型、粮食进出库方式、粮食种类、粮食储存周期等相适应的仓储设备;
(三)具有符合国家标准的储备粮质量检测仪器和场所,具备检测储备库温度、水分、害虫密度的条件;
(四)具有经过专业培训的粮食保管、检验、防治等管理和技术人员;
(五)经营管理状况和信誉良好,并无严重违法经营记录。
第二十条 承储企业在收购市级储备粮时,应当严格执行储备粮管理的法律、法规、规章、国家标准和技术规范,保证入库储存粮油达到规定的质量要求。
承储企业应当严格执行《粮油储藏技术规范》,保证市级储备粮质量良好、储存安全。
鼓励承储企业应用先进储粮技术和现代化管理手段,提高粮油储存水平。
第二十一条 承储企业应当健全质量管理制度,建立质量档案,严格执行市级储备粮储存情况定期检查和品质检测制度;发现市级储备粮数量、质量和储存安全等方面的重大问题,应当及时上报粮食部门。
第二十二条 承储企业应当对市级储备粮实行专仓储存、专人保管、专账记载,使用统一的账、表、卡及仓牌,及时、准确、完整地填报各种储备粮统计报表,不得虚报、瞒报、漏报、拒报。
承储企业应当建立健全市级储备粮库存实物台账,做到市级储备粮账账相符、账表相符、账卡相符、账实相符。
第二十三条 承储企业应当对市级储备粮采取必要的防范措施,建立市级储备粮的防火、防盗、防洪等安全管理制度并明确责任人。
承储企业应当制定应急处置预案,在发生各种灾害危及市级储备粮安全时,应当及时启动应急处置预案并采取有效措施减少损失。
第二十四条 承储企业不得在市级储备粮中掺杂使假、以次充好,不得擅自串换品种、变更储存库点。
第二十五条 承储企业依法被撤销、解散或者破产,以及因不可抗力、自然灾害等原因已不具备市级储备粮存储条件时,其储存的市级储备粮由粮食部门负责另行安排储存库点。
第二十六条 因不可抗力、自然灾害造成市级储备粮损失的,由粮食部门会同财政部门和农发行,及时予以审核,按有关规定报损。

第四章 市级成品粮储备的管理

第二十七条 市级成品粮储备实行“政府计划,部门监管,企业运作”。市级储备粮承储企业可与经粮食部门依法核准的,市本级有一定的生产规模、良好的经营信誉和正常的生产经营的粮食生产经营企业(以下简称代储企业),以合同方式委托储存。市级成品粮储备品种包括大米、面粉、小包装食用油。
第二十八条 市级成品粮储备计划由粮食部门会同财政部门、农发行协商提出,报市政府批准后实施。计划一经下达,承储企业(代储企业)必须严格遵照执行,如期如数到位。
第二十九条 代储企业可以结合加工、经营情况,对市级成品粮储备库存实行滚动轮换,按照保持规模、保证质量、推陈储新、均衡有序的原则,自行适时轮换。
第三十条 市级成品粮储备承储发生的费用由市政府实行适当补贴。
第三十一条 根据批准后的市级成品粮储备承储计划,承储企业与代储企业签订代储合同,明确双方的权利、义务和违约责任等事项,并按合同约定对代储企业的代储业务进行严格监管。
承储企业应当自合同签订之日起15日内,将代储合同报粮食、财政部门和农发行备案。
本实施细则第二十条至第二十五条的规定,适用于代储企业。

第五章 市级储备粮的动用

第三十二条 粮食部门应当完善市级储备粮的动用预警机制,加强对需要动用市级储备粮情况的监测,适时提出动用市级储备粮的建议。
未经市人民政府批准,任何单位和个人不得动用市级储备粮。
第三十三条 有下列情形之一的,可以动用市级储备粮:
(一)市本级或者部分地区的粮食出现明显的供不应求或者粮食市场价格异常波动需要动用市级储备粮;
(二)发生重大自然灾害或者其他突发公共事件需要动用市级储备粮;
(三)市人民政府认为需要动用市级储备粮的其他情形。
第三十四条 市级储备粮动用方案,由粮食部门会同发展改革、财政部门提出,报市人民政府批准。动用方案应当包括所动用粮油的品种、数量、质量、价格、价差处理、使用安排、运输保障等内容。
粮食部门根据市人民政府批准的市级储备粮动用方案下达动用命令,由市级储备粮承储企业、代储企业具体组织实施。
市级成品粮储备动用时,成品粮按当时市场价格由政府买断。
市级有关部门和储备粮所在地人民政府对市级储备粮动用命令的执行,应当给予协助。
任何单位和个人不得拒绝执行或者擅自改变市级储备粮动用命令。
第三十五条 市级储备粮的动用,报省粮食、发展改革、财政部门备案。

第六章 监督检查

第三十六条 粮食部门和财政部门按照各自职责,依法加强对市级储备粮的管理和监督检查。在监督检查过程中,可以行使下列职权:
(一)对市级储备粮的数量、质量、品种及储存安全情况和财政补贴资金使用情况进行检查;
(二)对市级储备粮年度轮换计划和动用命令的执行情况进行检查;
(三)对粮食仓储设施、设备是否符合国家有关技术规范和标准进行检查;
(四)调阅市级储备粮经营管理的有关资料、凭证,向有关单位和个人调查、了解相关情况。
监督检查人员在从事相关执法活动中,应当坚持原则,忠于职守,秉公办事,廉洁自律。
第三十七条 粮食部门、财政部门在监督检查过程中,发现市级储备粮的数量、质量、品种、储存安全以及财政补贴资金使用等方面存在违法情形的,应当责令承储(代储)企业立即予以纠正或者处理;对承储(代储)企业存在的不适合储存市级储备粮情况的,粮食部门应当责令其限期整改;对危及储存安全的重大问题,应当立即采取有效措施予以处理。
第三十八条 监督检查人员应当将监督检查情况作书面记录,并由监督检查人员和被检查单位的负责人签字。被检查单位的负责人拒绝签字的,监督检查人员应当将有关情况记录在案。
第三十九条 审计机关依照《中华人民共和国审计法》规定的职权和程序,对市级储备粮承储企业实施审计监督;发现问题,应当及时依法处理。
第四十条 承储(代储)企业对粮食、财政部门和审计机关的监督检查人员依法履行职责,应当予以配合。
任何单位和个人不得拒绝、阻挠、干涉监督检查人员依法履行监督检查职责。
第四十一条 农发行应当按照国家有关规定,加强对市级储备粮贷款的信贷监管。承储(代储)企业对农发行依法进行的信贷监管,应当予以配合,并及时提供有关资料和情况。

第七章 法律责任

第四十二条 粮食、财政部门违反本细则规定,有下列行为之一的,由市人民政府责令改正;对直接负责的主管人员和其他直接责任人员,由有权机关按照管理权限给予行政处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)未按照本办法第十一条、第十二条的规定及时报批和下达市级储备粮年度轮换计划的;
(二)拒不组织实施或者擅自改变市级储备粮年度轮换计划和动用命令的;
(三)无正当理由,不按时拨付市级储备粮相关费用,造成市级储备粮不能落实或者影响市级储备粮安全的;
(四)挤占、截留、挪用市级储备粮贷款和贷款利息、管理费用、轮换补贴等财政补贴的;
(五)因监督管理不力,造成市级储备粮被擅自动用或者发生重大坏粮事故的;
(六)发现市级储备粮的数量、质量存在问题不及时责令承储(代储)企业改正,或者发现危及市级储备粮储存安全的重大问题,不立即采取有效措施处理并按照规定报告的;
(七)接到举报、发现违法行为不及时查处的。
第四十三条 承储(代储)企业有下列行为之一的,依据《浙江省地方储备粮管理办法》的规定,由粮食部门责令其改正,处1万元以上5万元以下的罚款。对属于国家工作人员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)虚报、瞒报市级储备粮数量的;
(二)在市级储备粮中掺杂使假、以次充好的;
(三)挪用和擅自动用、轮换市级储备粮的;
(四)擅自串换市级储备粮品种和质量等级的;
(五)骗取、挪用市级储备粮贷款和贷款利息、管理费用、轮换补贴等财政补贴的;
(六)拒不执行或者擅自改变市级储备粮年度轮换计划和动用命令的;
(七)以市级储备粮或者市级储备粮仓储设施对外进行担保或者清偿债务的;
(八)因自然灾害等不可抗力原因,已不具备市级储备粮存储条件,不及时上报有关情况造成市级储备粮损失的;
(九)因管理不善或者应急处置不力,造成严重坏粮事故或者粮食重大损失的。
第四十四条 承储(代储)企业有下列行为之一的,依据《浙江省地方储备粮管理办法》的规定,由粮食部门责令其限期改正;逾期不改正的,处3000元以上3万元以下的罚款;情节严重的,处3万元以上5万元以下的罚款。对属于国家工作人员的直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予纪律处分;构成犯罪的,依法追究刑事责任:
(一)入库的市级储备粮不符合质量等级和国家标准要求,或者不建立质量档案,或者出入库粮食未按照规定进行质量鉴定的;
(二)对市级储备粮未实行专仓储存、专人保管、专账记载,或者不按规定及时、准确报送储备粮统计报表和实物台账,或者账账不符、账实不符的;
(三)发现问题不及时采取有效措施,重大问题不及时报告或者隐瞒事实的。
第四十五条 代储企业违反本实施细则有关规定,造成市级储备粮损失或储备规模不到位的,承储企业可以按照代储合同的约定向代储企业追偿。
第四十六条 违反本实施细则规定,破坏市级储备粮仓储设施,偷盗、哄抢、损毁市级储备粮,构成犯罪的,依法追究刑事责任;尚不构成犯罪的,依照《中华人民共和国治安管理处罚法》的规定予以处罚;造成财产损失的,依法承担赔偿责任。

第八章 附 则
第四十七条 本实施细则自公布之日起施行。



法律、规则与惯例的冲突与和谐
-评《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》

胡茂刚


为了正确审理期货纠纷案件,最高人民法院根据有关法律、行政法规的规定,结合审判经验,于6月23日公布了《最高人民法院关于审理期货纠纷案件若干问题的规定》(下简称为规定),自7月1日起正式施行。期货业期盼已久的司法解释的实施,宣告作为审理期货纠纷案件主要司法依据的《最高人民法院关于审理期货纠纷案件座谈会纪要》(下称纪要)历史使命的终结,一个全新的与时俱进的“规范、客观、公正、合理”的新司法解释的诞生。通读全文,《规定》无愧于期货市场各方参与者的“法律护身符”。
一、《规定》是发展规范期货市场的“助推器”
1、《规定》的出台,是对期货市场进入发展规范新阶段的进一步的法律确认。回顾《座谈会纪要》(成都会议)在95年10月颁布的背景,我们不难发现:期货市场在不同时期的规范程度影响国家对市场发展的决心与信心,这种决心与信心必将通过包括条例、管理办法及司法解释在内的期货法律体系来贯彻和体现。期货交易模式自90年代初期引进我国开始发展非常迅猛,由于政府对市场的发展缺乏长远规划,期货业在起步时就与证券业走上完全不同的发展道路。证券市场“边发展边立法”,证券业的第一个行政法规《股票发行与交易管理暂行条例》93年就颁布。期货市场“先发展后立法”,期货业的第一个行政法规《期货交易管理暂行条例》迟至近10年才出台。政策制定的偏见、政府监管的缺位、期货法制的空白、风险意识的欠缺造就了市场的混乱与失序,期货市场三分之二的时间是在治理整顿的恶梦中度过的。从93年到99年七年间,国务院及政府主管部门出台了40个关于整顿期货市场的一系列规范性文件,其中93-95年两年之间占了近30个。法律的首要功能在于安全与规范,最高人民法院出台的《纪要》不可能回避治理整顿的背景。《纪要》注重通过对期货经纪公司责任的追究来强化规范意识,这从制定的指导思想可见一斑:公正、及时审理期货市场盲目、无序状态下所形成的期货纠纷案件,制裁非法交易行为,维护正常的期货市场秩序。
以《期货交易所管理办法》、《期货经纪公司管理办法》为契机,《规定》的出台顺应了期货市场发展的新形势,强化了人们对市场发展的信心。一方面,在指导思想上,《规定》把保护当事人的合法权益置于维护期货市场秩序之前,这标志者司法理念的一个重大转变,由通过立法规范市场稳定为历史使命转变为通过立法服务发展市场为首要职责。另一方面,《规定》内容丰富,涵盖了期货市场的主要法律关系和法律环节,覆盖了管辖权、责任主体、无效合同责任、交易行为责任、透支交易责任、强行平仓责任、实物交割责任、保证合约履行责任、侵权行为责任、举证责任等13个部分。
2、《规定》是司法解释必须服从和服务于更高效力的法律和行政法规的需要。
从当代中国法的渊源来看,主要表现为以宪法为核心的各种制定法,法律体系效力高低依次为宪法、基本法律、基本法律以外的普通法律、行政法规、地方性法规(民族自治法规、经济特区的规范性文件)、规章、特别行政区法律、司法解释、国际条约和国际惯例等。从法理和法制统一的角度来看,法律、行政法规具有普适性效力,任何司法解释或者纪要都不能与处于上位的法律、行政法规相违背和抵触,否则无效。《纪要》颁布的背景正是专门期货法律、行政法规空白的情况下,在民法通则、经济合同法的旧框架内依据国务院关于整顿期货市场的文件、行规制定的。进入99年后,期货市场的法律环境发生了巨大变化,除了《民法通则》继续适用外,《合同法》以及最高院关于合同法的解释、《条例》、《管理办法》相继出台,居间合同和行纪合同作为专门的有名合同被明文写入合同法,原有的《纪要》即使不作修改,也将因为新的法律、行政法规的颁布实施而失去适用效力。
严格地说,《纪要》只是座谈会形成的人民法院内部审理期货案件的指导文件,不是司法解释,而《规定》已经上升到司法解释的高度来认识,其权威性不言而喻。
3、《规定》的出台体现了对投资者一般保护与特殊保护相结合的思想。民法通则、合同法及商事法律奉行平等、公平的原则,投资者与期货公司、期货公司与交易所在法律上具有同等的法律地位,适当平衡期货公司的责任承担机制并不等于对投资者权益的漠视,实现了期货法律关系向公正、平等理念回归的转变。首先,《规定》第一条开宗明义,“应当依法保护当事人的合法权益”,对市场各方参与者坚持过错和责任相一致的原则区分责任,实行一体保护。
期货市场作为技术性很强的市场,要求参与者具有较高的专业素质和职业技能,投资者与期货公司之间存在严重的信息不对称。期货市场又是一个法律关系复杂的市场,且无专门的《期货法》可循。相对期货公司而言,投资者在交易中处于明显劣势,属于市场中的“弱者”,需要法律对其进行倾斜保护。在无法区分过错大小的情况下,设定对期货公司稍重的责任达到对投资者的特别保护。譬如全权委托、透支交易都是法律禁止的行为,双方都有过错,但期货公司承担责任的比例为损失的60%-80%,投资者的责任比例在20%-40%。可以说,对主要、次要责任的分配比例细化致如此地步,在司法解释中实属罕见,对投资者倾斜保护的目的显而易见。
二、期货司法解释的指导原则
1、意思自治,合法约定优先。《民法通则》第4条规定:“民事活动应当遵循自愿原则”。意思自治是市场经济方式对法律提出的要求,是对“契约自由”的扬弃。每个市场参与者都是自身利益的最佳捍卫者,凭借自己的知识和技能进行活动,对自己行为产生的后果负责。法律让每个人根据自己的判断追求自身利益,旨在促进社会利益的增长。法谚曰:“当事人合法约定即具有创设法律的功能”。在期货市场,意思自治体现为对当事人真实意思的尊重和保护,只要当事人的意思表示是真实和合法的,并且不违背法律、行政法规的强制性规范,当事人的约定就是合法和有效的。实践中,期货公司和客户要特别注意利用经纪合同中约定容易产生争议的问题:譬如强平的条件和通知方式、优价成交收益的处理、客户保证金不足时保留持仓必须采用书面形式、技术故障是否属于不可抗力等等。意思自治为个性化的期货经纪合同的签订奠定法律基础。
《规定》对意思自治,尊重当事人约定的规定可圈可点。《规定》第2条明文规定:人民法院审理案件应当严格按照当事人的约定确定违约责任,但约定违反法律、行政法规强制性规定的除外。譬如第24条关于“吃点”收益的处置,按过去做法应该返还客户,但依据规定,完全可由期货公司和客户约定处理。又譬如透支交易,客户与期货公司、期货公司与交易所可以通过书面协商一致保留持仓。还有关于强行平仓的条款,在客户保证金不足的情况下,并不必然导致强行平仓,是否强平可以取决于双方对风险控制措施和条件的约定。因此,《规定》顺应现代民法区分义务与责任的潮流,在当事人以责任为代价的情况下,规定的义务并不一定非要强制履行。
2、坚持过错归责原则。法律上追究责任有过错责任原则、过错推定原则、无过错原则以及公平原则等四种原则。过错分为故意和过失两种心理状态,但过错归责作为民法史最古老但迄今仍然最重要的原则,在期货市场得到高度重视。“为自己的过错承担责任”从伦理道德上来解释也容易得到人们的认可与赞赏。
判断任何一方是否承担民事责任,必须同时满足四个方面的要求:1.有违约事实或实施了侵权行为;2.当事人有过错(不可抗力或意外事件可免责);3.造成损失;4.行为与损失之间存在客观的、直接的因果关系。(如果因期货经纪合同引发违约纠纷,只需同时满足第1、2项要件即应承担民事责任,由此可见违约责任是一种严格责任。)
《规则》在第3条确定了依过错、过错性质、过错大小追究责任的原则。譬如第12条期货公司分支机构非法经营的,如果客户也有过错,公司不再负全部责任。在对交易结算结果的确认问题上,公司未采取有效措施导致扩大损失的,由公司对扩大的那部分损失承担责任,贯彻了过错原则。第33条透支交易中有关交易所、期货公司对穿仓造成损失的责任承担,第九部分保证合约履行责任、第十部分侵权行为责任等无不是过错原则的体现。
过错推定也是过错责任的延伸,譬如是否入市交易、是否通知追加保证金,期货公司如果无法举证证明已经履行义务,则推定存在过错,承担赔偿责任。
3、贴近市场,尊重惯例。《规定》很大程度上采纳了监管部门和业内的意见和建议,在许多制度上敢于突破陈规,特别是超前考虑了制定期货法、修订《条例》的因素,把期货法视为商法的组成,在司法上民商合一,在内容上规定细致,大胆引入《合同法》的现代法律制度去解释、解决期货商事法律关系,这无疑是司法的巨大进步。还有一点值得注意的是,《规定》借鉴《合同法》第60条:“当事人应当遵循诚实信用原则,根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务”,主动吸纳期货市场形成的较为完善的规则和细则,把规则、细则运用到具体的案件审理之中,使惯例具有更大的扩张力。最明显的莫过于第七部分强行平仓和第八部分实物交割责任,简直就是交易所风险管理办法和交割细则的翻版。第21条关于交易指令不全的处理也是适用期货惯例的结果。商事规则、惯例的引入,是国家通过司法手段推动期货行业市场化进程的缩影。
三、期货司法解释的创新与完善
1、赋予期货市场的当事人选择侵权之诉或者违约之诉的权利。通俗的说,有些行为(如对赌、私下对冲等)既是对合同的违反,又是对财产权利的侵害,都可请求法院司法保护,问题在于以何种理由起诉对方能最大限度维护自身利益。因此,有必要比较违约责任与侵权责任各自的优劣,从中选择有利的诉因。
期货侵权与期货合同违约的比较
项 目 期货侵权责任 经纪合同违约责任
主观方面 一般有过错才构成 不以是否有过错为前提
是否造成损失 必须造成损失 不论是否造成实际损失
举证责任 举证行为、损失的存在 只需举证违约事实即可
赔偿范围 直接、间接损失和精神损害赔偿 直接损失加上可预见的损失
管辖法院 由侵权行为地或者被告住所地人民法院管辖 由被告住所地、合同履行地人民法院管辖
适用主要法律 民法通则 民法通则、合同法
以上比较说明:选择侵权之诉获违约之诉各有所长,侵权之诉具有赔偿范围广的优点,而违约之诉具有不问过错、举证简单、无需实际损失也可获赔的优点,关键在于当事人根据实际情况相机选择。
2、承认表见代理。表见代理是指被代理人的行为足以使善意第三人相信无权代理人具有代理权,善意第三人基于信赖关系与无权代理人进行交易,由此造成的后果仍然由被代理人承担的代理。《合同法》第49条规定:“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同,相对人有理由相信行为人有代理权的,该代理行为有效。”这一条被运用到第9条:非期货公司人员以期货公司名义从事期货交易行为的,视为代理行为有效,期货公司不能以没有授权予以抗辩,仍然应当承担责任。具体在实际中,应当明确以下几点:(1)行为人必须是非期货公司人员(如果是期货公司人员,其行为适用职务行为的法律后果);(2)行为人事实上没有代理权、超越代理权或者代理权已经终止;(3)行为人以期货公司的名义;(4)客户有理由认为行为人有代理权(譬如公司员工手册印有行为人的名字;行为人领取工资、奖金或者公司为其缴纳“三金”;行为人与公司存在人事关系;行为人以员工身份开发客户,公司明知却不表示反对或者默认的;公司撤销对员工的授权却不向客户公示的等等);(5)客户必须善意,无过错,如果客户知道或者应当知道行为人无代理权仍然委托其从事期货交易的,由客户承担责任。(6)本人(这里指期货公司)承担法律责任。期货公司在承担责任后,另行向行为人追偿。总之,表现代理反映了市场经济条件下人们对交易安全法律保障的渴望,体现了鼓励客户交易、促进公司勤勉管理的宗旨。
3、引入居间概念。《合同法》第242条规定:居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。期货居间合同具有以下法律特征:(1)居间人是独立于期货公司、客户之外的法人或公民,就是我们通常说的“掮客”(居间人既不从属于公司,也不从属于客户,法院过于将其作为期货公司的从业人员的做法即将成为历史);(2)居间人服务的内容是为客户、期货公司报告订约机会或者为客户与期货公司实现订约提供媒介服务,;(3)居间人按成果而不是按劳务取得报酬,一般来说,居间人只有在促成客户与期货公司签订期货经纪合同后,才有权按居间合同约定向委托人请求支付报酬。由于事先无法预见能否促成合同成立,故这种报酬具有很大的不确定性;(4)居间人独立承担居间关系产生的法律责任。
相比之下,客户与期货公司之间签订期货经纪合同,适用行纪关系,即是期货公司以自己的名义为客户从事期货交易活动,客户支付公司报酬的合同。期货居间与期货行纪有着明显的区别:
项 目 期货居间合同 期货经纪合同
法律关系 居间人不参与期货交易关系,仅提供订约中介服务 期货公司以自己名义与交易所发生权利义务关系
报酬的取得 可从客户、公司双方取得报酬 仅可从客户处取得报酬
履行的义务 无义务向委托人移交事务 负有移交财产给客户的义务
法律地位、后果 独立承担居间产生的责任 期货交易的后果由客户承担
期货居间人概念的引进,扫除了中国期货市场经纪人改革的法律障碍,为今后期货市场开发成为专门的职业奠定坚实的基础。
4、鼓励交易,尽量让合同生效。市场经济条件下,众多商事活动都借助合同形式来进行,合同成为鼓励交易,创造财富的有力工具,轻易让合同失效将产生交易双方返还财产、恢复原状、赔偿损失的法律责任,其连锁反应必将阻碍资源通过流转达到合理配置的功能的发挥,丧失了社会整体效率,故现代民法尽量鼓励合同生效。
第四部分合同责任部分,已经删去了欺诈、胁迫方式订立合同按无效处理的表述,体现了与《合同法》第54条接轨的现实。对于一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危,使对方在违背真实意思的情况下订立的期货经纪合同,受损害方有权请求变更或者撤销。受损方请求变更的,人民法院不得撤销。因为欺诈、虚假宣传方式签订的期货经纪合同,在客户交易获利的情况下,宣布合同无效反而使客户利益受损,是否变更合同或者撤销合同,取决于客户对自己利益的判断,这是在坚持意思自治的原则下对客户权利的保护。
另外,还有一些行为,但可因法律特别规定或者客户追认为有效:(1)公司分支机构超越经营范围开展经营活动的;(2)不以真实身份从事期货交易但行为符合交易规则的,(3)不具有主体资格的经营机构导致经纪合同无效的,但机构已按客户交易指令入市的;(4)合同约定不明,无客户指令依据的;执行非受托人的交易指令的;错误执行客户交易指令的。上述行为不再按无效处理,有些在肯定交易结果有效性的同时,规定了具体的责任承担方式,有些则赋予客户追认权,有效保护善意第三方的利益。
5、增加缔约过失责任。合同有效成立后,如一方当事人违反合同,就应承担违约责任。但在合同的缔约阶段,由于合同尚未成立,不能适用违约责任,适用侵权责任也不相宜,一些违反诚实信用原则,并损害对方利益的行为就缺少法律责任的约束。法院在处理此类纠纷时,往往采用诚实信用原则,认定当事人在缔结契约过程中接触与协商之间建立了一种特殊的信任关系,产生了相互协助、通知、保护等义务,此种义务称作“合同前义务”或“附随义务”。如违反这些义务而给对方造成损害,则应负赔偿责任,这种责任就是缔约过失责任。所以,缔约过失责任是指在合同订立过程中,一方因违背其依据诚实信用原则所应负的义务而导致另一方的利益遭受损失并应承担的民事责任。对于期货公司而言,在订立期货经纪合同过程中和履行合同中依法合规,是否就一定没有法律风险呢?答案是否定的。譬如期货公司在订立经纪合同时未履行提示风险的义务,应当依据《合同法》第42条第3项承担赔偿责任。最早要求当事人在订立合同前负有义务的是德国,德国法学家耶林于1861年撰文指出:“法律保护的,并非仅仅是一个业已存在的契约关系,正在发生中的契约关系亦应包括在内,否则一方不免成为对方疏忽的牺牲品。”缔约过失责任先后写入各国民法典。我国《合同法》第42条引入缔约过失,规定:“当事人在订立合同过程中有下列情形之一,给对方造成损失的,应当承担损害赔偿责任:(1)假借订立合同,恶意进行磋商;(2)故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况;(3)有其他违背诚实信用原则的行为。《合同法》第6条规定:“当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则(诚实信用原则是现代民法的最高指导原则,是道德条款法律化的最佳表述,在法学界享有“帝王条款”之美誉,特别是在法律法规没有明确规定的情况下,成为指导民商事活动的主要依据)。”以上是指缔约过失责任的理论和法律基础。
项 目 期货缔约过失责任 期货经纪合同责任
责任依据 订约前的法定诚信义务 合同的约定义务
主观要件 以过错为要件(故意或过失) 过错与否不影响责任

中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约

中国 哈萨克斯坦


中华人民共和国和哈萨克斯坦共和国关于民事和刑事司法协助的条约


(1993年7月2日第八届全国人民代表大会常务委员会第二次会议批准)
  中华人民共和国和哈萨克斯共和国(以下简称缔约双方)为了实现司法领域的合作,在尊重主权和互惠的基础上,决定相互提供民事和刑事方面的司法协助。为此目的,双方议定以下各条:

              第一章 总则

  第一条 司法保护
  一、缔约一方的国民在缔约另一方境内,在人身和财产权利方面享有与缔约另一方国民同等的司法保护,有权在与缔约另一方国民同等的条件下,诉诸缔约另一方的法院检察机关和其他主管民事和刑事案件的机关,有权在这些机关提出请求或进行其他诉讼行为。
  二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据该国法律成立的法人。
  三、本条约所指的“民事案件”,亦包括婚姻家庭和劳动案件。
  四、本条约也适用于商事和经济案件,但第三章的规定除外

  第二条 司法协助的联系途径
  一、除本条约另有规定外,缔约双方的法院和其他主管机关相互请求和提供民事和刑事司法协助,应通过双方各自的中央机关进行联系。
  二、第一款中的中央机关,在中华人民共和国方面系指中华人民共和国司法部和最高人民检察院;在哈萨克斯坦共和国方面系指哈萨克斯坦共和国司法部和总检察院。

  第三条 司法协助的范围
  司法协助包括:
  (1)代为执行送达文书、调查取证和本条约规定的其他民事与刑事诉讼行为;
  (2)承认和执行法院民事裁决;
  (3)本条约规定的其他协助。

  第四条 司法协助请求书
  一、请求司法协助应以请求书的形式提出,请求书中应写明:
  1.请求机关的名称;
  2.被请求机关的名称;
  3.请求司法协助案件的名称;
  4.请求书中所涉及的与诉讼有关的人员的姓名、性别、出生日期和地点、国籍、职业和住所地或居所地;对于法人来说,则应提供其名称和所在地;
  5.他们的代理人的姓名和地址;
  6.请求书如涉及刑事案件,还需注明犯罪事实、罪名和所适用的法律规定。
  二、上述请求书和其他文件应由缔约一方的请求机关正式盖章。

  第五条 请求的执行
  一、如果按照被请求的缔约一方法律,缔约另一方请求执行的事项不属于被请求的缔约一方法院和其他主管机关的职权范围,可以说明理由,予以退回。
  二、如果缔约一方的被请求机关无权执行请求,应将该项请求移送有权执行的主管机关,并通知缔约另一方的请求机关。
  三、被请求机关如果无法按照请求书中所示的地址执行请求,应采取适当措施以确定地址,或要求提出请求的缔约一方提供补充情况。
  四、如因无法确定地址或其他原因不能执行请求,被请求的缔约一方应通知提出请求的缔约一方,说明妨碍执行的原因,并退回提出请求的缔约一方的全部文件。

  第六条 通知执行结果
  一、被请求的机关应将执行请求的结果按照本条约第二条规定的途径书面通知提出请求的机关,并附证明请求已执行的文件。
  二、送达回证应有收件日期和收件人的签名,并应由执行送达机关正式盖章和执行送达签名。如收件人拒收,还应注明拒收的理由。

  第七条 语文
  缔约双方在进行司法协助时,所有的文件均应使用本国文字,并附有准确无误的对方的文字或英文或俄文译文。

  第八条 外交或领事代表机关送达文书和调查取证
  根据主管机关的请求,缔约一方派驻在缔约另一方的外交或领事代表机关可以向其本国国民送达司法文书和司法外文书,并进行询问,但不得使用强制措施,并不得违反驻在国的法律。

  第九条 证人、被害人和鉴定人的保护
  一、由提出请求的缔约一方法院或其他主管机关通过被请求的缔约一方通知前来的证人、被害人和鉴定人,不论其国籍如何,提出请求的缔约一方不得因其入境前的违法犯罪行为或者因其证言、鉴定或其他涉及诉讼内容的行为而给予行政处罚,或追究其刑事责任,或以任何形式剥夺其人身自由。
  二、如果证人、被害人或鉴定人在接到提出请求的缔约一方关于其不必继续停留的通知十五日后仍不出境,则丧失第一款给予的保护,但由于本人不能控制的原因而未能及时离境者除外。
  三、第一款所述的通知应通过第二条规定的途径转递。通知中不得以采取强制措施相威胁。

  第十条 司法协助的费用
  一、缔约双方应相互免费提供司法协助,但鉴定人的鉴定费除外。
  二、被通知到提出请求的缔约一方境内的证人、被害人或鉴定人的旅费和食宿费,由提出请求的缔约一方承担。上述被通知人有权取得的各项费用,应在通知中注明。应上述被通知人的要求,提出请求的缔约一方的主管机关应当预付上述费用。

  第十一条 司法协助的拒绝
  如果被请求的缔约一方认为提供某项司法协助有损于本国的主权、安全、公共秩序或违反本国法律的基本原则,可以拒绝提供该项司法协助,并将拒绝的理由通知提出请求的缔约一方。

  第十二条 司法协助适用的法律
  一、被请求机关提供司法协助,适用本国法律。
  二、被请求机关提供司法协助,亦可应请求适用缔约另一方的诉讼程序规范,但以不违背被请求的缔约一方法律的基本原则为限。

  第十三条 交换法律情报
  缔约双方应根据请求,相互通报各自国家现行的或者过去实施的法律和司法实践的情报。

            第二章 民事司法协助

  第十四条 协助范围
  缔约双方应根据请求相互送达司法文书和司法外文书,询问当事人、证人和鉴定人,进行鉴定和勘验,承认与执行法院裁决,包括采取措施向义务承担人追索扶养费,以及完成其他有关的诉讼行为。

  第十五条 诉讼费用的支付
  一、缔约一方的国民在缔约另一方境内,应在与该缔约另一方国民同等的条件下和范围内支付诉讼费用。
  二、本条第一款的规定亦适用于在缔约任何一方境内根据该国法律成立的法人。

  第十六条 诉讼费用的减免
  一、缔约一方的国民在缔约另一方境内,可在与缔约另一方国民同等的条件下和范围内减免诉讼费用。
  二、缔约一方的国民申请减免诉讼费用,应由其住所或居所所在地的主管机关出具说明其身份、家庭及财产状况的说明书。如果该申请人在缔约双方境内均无住所或居所,亦可由其本国的外交或领事代表机关确认或出具上述证明书。
  三、法庭根据请求做出减免诉讼费用决定时,可要求出具证明书的机关做补充说明。

  第十七条 应予承认与执行的裁决
  一、缔约双方应依本条约规定的条件,在各自境内承认与执行本条约生效后在缔约另一方境内作出的发生法律效力的法律裁决,其中包括只须承认不须执行的法院裁决。
  二、本条约所指的“法院裁决”在中华人民共和国方面系指法院作出的民事判决、裁定、决定和调解书及刑事案件中有关损害赔偿的裁决。在哈萨克斯坦共和国方面系指法院(法官)和仲裁法院(法官)作出的民事判决、裁定、决定和调解书及刑事案件中有关损害赔偿的判决。

  第十八条 承认与执行法院裁决的请求
  一、承认与执行法院裁决的请求由申请人向作出该项裁决的缔约一方法院提出,该法院按照本条约第二条规定的途径转交给缔约另一方法院。申请承认与执行裁决的当事人亦可直接向该缔约另一方法院提出申请。
  二、申请承认与执行法院裁决的请求书应附有下列文件:
  (一)经法院证明无误的裁决副本;如果副本中没有明确指出裁决已经生效和可以执行,还应附有法院为此出具的文件;
  (二)法院出具的有关在请求缔约一方境内执行裁决情况的文件;
  (三)证明未出庭的当事一方已经合法传唤,或在当事一方没有诉讼行为能力时已得到适当代理的证明;
  (四)本条所述请求书和所附文件的经证明无误的译本。

  第十九条 承认与执行法院裁决的程序
  一、法院裁决的承认与执行,由被请求的缔约一方法院依照本国法律规定的程序进行。
  二、被请求法院只能审查该裁决是否符合本条约的规定。
  三、被请求法院对于请求承认与执行的裁决,必要时可以要求作出裁决的法院提供补充材料。

  第二十条 承认与执行的法律效力
  缔约一方法院的裁决一经缔约另一方法院承认或执行,即与承认或执行该项裁决的缔约另一方法院作出的裁决具有同等效力。

  第二十一条 拒绝承认与执行
  有下列情形之一的法院裁决,不予承认与执行:
  (一)根据作出裁决的缔约一方的法律,该裁决尚未生效或不具有执行力;
  (二)根据被请求承认与执行裁决的缔约一方的法律,被请求的缔约一方法院对该案件有专属管辖权;
  (三)根据作出裁决的缔约一方法律,未出庭的当事一方未经合法传唤,或在当事一方没有诉讼行为能力时未得到适当代理;
  (四)被请求承认与执行裁决的缔约一方的法院对于相同当事人之间就同一标的的案件已经作出了生效裁决,或正在进行审理,或已承认了在第三国对该案件所作的生效裁决;
  (五)承认与执行裁决有损于被请求的缔约一方的主权、安全和公共秩序。

            第三章 刑事司法协助

  第二十二条 协助的范围
  缔约双方应根据请求,在刑事方面相互代为询问证人、被害人、鉴定人、嫌疑人和被指控犯罪的人,进行搜查、鉴定、勘验、检查以及其他与调查取证有关的诉讼行为;移交物证、书证以及赃款赃物;送达刑事诉讼文书,并通报刑事诉讼结果。

  第二十三条 送达文书和调查取证
  一、本条约第四条至第六条和第八条的规定亦适用于刑事方面送达文书和调查取证。
  二、提出上述请求时,还应在请求书中写明犯罪事实、罪名和所适用的法律规定。

  第二十四条 赃款赃物的移交
  一、缔约一方应根据缔约另一方的请求,将在其境内发现的、罪犯在缔约另一方境内犯罪时获得的赃款赃物,移交给缔约另一方。但此项移交不得侵害缔约一方或与这些财物有关的第三者的权利。
  二、如果上述赃款赃物对被请求的缔约一方境内其他未决刑事案件的审查是必不可少的,被请求的缔约一方可暂缓移交。

  第二十五条 刑事司法协助的拒绝
  除本条约第十一条规定的情况下,被请求的缔约一方还可根据下列理由之一拒绝提供司法协助:
  (一)按照被请求的缔约一方法律,该项请求涉及的行为并不构成犯罪;
  (二)该项请求涉及的嫌疑犯或被指控犯罪的人是被请求的缔约一方国民,且不在提出请求的缔约一方境内。

  第二十六条 刑事诉讼情况的通知
  缔约双方应相互提供对缔约另一方国民进行刑事诉讼的情况,必要时还应提供各自法院对缔约另一方国民所作的判决的情况。

  第二十七条 关于以往犯罪的情报
  如在缔约一方境内曾被判刑的人在缔约另一方境内被追究刑事责任,则该缔约一方应根据缔约另一方的请求免费提供该人以前被判刑的情况。

             第四章 其他规定

  第二十八条 文件的效力
  缔约一方法院或其他主管机关制作或证明的文书,只要经过有关主管机关正式盖章即为有效,就可在缔约另一方法院或其他主管机关使用,无需认证。

  第二十九条 户籍文件及其他文件的送交
  为了实施本条约,缔约一方主管机关可根据缔约另一方通过外交途径提出的请求,将缔约另一方提起诉讼所需的涉及缔约另一方国民的户籍登记摘录、关于其文化程度、工龄的证明及其他有关个人权利和财产状况的文件,免费提供给缔约另一方,并附英文或俄文译文。

  第三十条 物品的出境和金钱的汇出
  本条约的规定及其执行不得妨碍缔约双方各自执行其有关物品出境或金钱汇出的法律和规定。

  第三十一条 争议的解决
  有关解释和执行本条约所产生的争议,均应通过外交途径解决。

             第五章 最后条款

  第三十二条 条约的生效
  缔约双方应按照各自国家的法律程序履行使本条约生效的法律手续,并通过外交途径相互书面通知。本条约自最后一方通知之日起第三十日开始生效。

  第三十三条 条约的修改或补充
  缔约双方对本条约的修改或补充均应通过外交途径进行协商,并按照各自国家的法律规定履行法律手续。

  第三十四条 条约的终止
  本条约自缔约任何一方通过外交途径书面提出终止之日起六个月后失效。否则,本条约无限期有效。
  本条约于一九九三年一月十四日在北京签订,一式两份,每份均用中文和哈萨克文写成,并附俄文译文,两种文本同等作准。

  中华人民共和国代表               哈萨克斯坦共和国代表
     蔡 诚                     叶尔让诺夫
    (签字)                     (签字)