【案情回放】
2011年10月26日，被告人代成前在位于上海市浦东新区老港处置场东侧的南汇东滩野生动物禁猎区的一水塘内，用布置的一张“翻网”，猎捕到鸳鸯1只和绿翅鸭4只。后代成前因形迹可疑被公安机关盘问时，主动交代了全部犯罪事实。案发后，公安机关将缴获的上述鸳鸯、绿翅鸭及猎捕的网具交给林业部门。代成前在到案后检举他人犯罪，公安机关根据其提供的线索抓获了其他犯罪嫌疑人。
经上海野生动植物鉴定中心鉴定，鸳鸯被列入《国家重点保护野生动物名录》，为国家二级重点保护野生动物；绿翅鸭被列入《国家保护的有益的或者有重要经济、科学研究价值的陆生野生动物名录》和《中华人民共和国政府和日本国政府保护候鸟及其栖息环境的协定》的保护名录。
上海市浦东新区人民法院经审理认为，被告人代成前的行为构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪，同时还触犯了非法狩猎罪，为避免对同一行为的重复评价，应择一重罪即非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪定罪处罚，猎捕的其他野生鸟类作为量刑情节予以考虑。代成前系自首，同时有立功表现，均可以从轻处罚。综上，对被告人代成前以非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪判处有期徒刑一年，缓刑一年，罚金1500元。
【各方观点】
被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名，是数罪并罚还是择一罪处罚是本案审理的重点。实践中，对此做法并不统一，本案例案情虽简单，但法律问题仍比较突出：
公诉方认为：被告人代成前的行为同时触犯了非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪和非法狩猎罪两个罪名，且两罪间系并列关系，应根据同时触犯数个并列式罪名的做法进行处理。刑法中走私类犯罪的罪名间为并列关系，当行为人一次走私的物品既包括普通物品，又包括假币、文物、毒品等特定物品时，依照《最高人民法院关于审理走私刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第五条的规定，以实际走私的货物、物品定罪处罚，构成数罪的实行数罪并罚。因此本案中也应实行数罪并罚。
辩护人认为：当行为人仅实施了一次在禁猎区架设网具或投放毒药的猎捕行为，捕到一般野生动物数量达到情节严重标准的，触犯非法狩猎罪；同时捕到珍贵野生动物的，触犯非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪。这属于同一行为触犯数个罪名，系想象竞合犯，应择一重罪处罚。
某网民认为：将非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪数罪并罚，能够实现保护、拯救珍贵、濒危野生动物及保护、发展、合理利用野生动物资源的双重价值，还能体现对珍贵、濒危野生动物资源的重点保护。若择一重罪处罚，那么给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。
某学者认为：当行为人猎捕到珍贵野生动物，构成非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪；同时其狩猎的方法行为（在禁猎区使用禁用的方法或工具）又触犯了非法狩猎罪。由于非法猎捕珍贵野生动物与该方法行为具有通常的内在牵连关系，属于牵连犯，故应择一重罪处罚。
【法官回应】
应从整体上分析行为人的主客观行为后进行罪数分析
1．本案中两罪间并非并列关系
非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪之间并非并列关系。以走私类犯罪为例，并列式罪名数罪并罚的根源在于：从主观上看，行为人对于其走私的是何种货物、物品在主观上系明知，分别具有走私上述货物、物品的不同的具体故意；从客观上看，并列式罪名的数罪并罚系将一个自然意义上的行为评价为数个独立的法律行为，例如“一次走私行为”事实上可以视为由数个走私行为集合而成的集合体，可以分解成一个走私毒品行为、一个走私假币行为、一个走私文物行为等，而数个法律行为代表的罪名之间并无必然联系，仅因产生于一个自然行为而发生关联。多个独立的不同犯罪故意与多个独立的客观行为相结合，分别满足不同走私罪名的犯罪构成，构成典型的数罪，因此应实行数罪并罚。
反观非法猎捕珍贵、濒危野生动物罪与非法狩猎罪的关系：从主观上看，非法狩猎者系基于一个概括的猎捕故意，对其要捕杀的野生动物的种类一般没有明确的限定，基本囊括了所有具有经济价值的野生动物，而非具有猎捕不同野生动物的具体故意；从客观上看，行为人不会就猎捕珍贵野生动物和猎捕一般野生动物分别采取不同的行为，二者在客观行为上具有极大的重合可能性，且在实践中基本相伴相生，一个猎捕的自然行为无法分解为彼此独立的猎捕不同野生动物的行为。这完全不同于并列式罪名中各个罪名间完全独立的主观与客观要件，因此两个罪名间并非并列关系，不能以此理由数罪并罚。
2．关于刑法第三百四十一条的立法渊源
1979年刑法第一百二十九条和第一百三十条分别规定了对水生和陆生野生动物的刑事保护，并未区分珍贵和一般的野生动物。后来为了加强对珍贵、濒危野生动物资源的保护，全国人大常委会于1988年11月颁布了《关于惩治捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物犯罪的补充规定》，将非法捕杀国家重点保护的珍贵、濒危野生动物（包括陆生和水生的野生动物）的犯罪行为从刑法中独立出来。1997年刑法对上述规定进行修改、补充，在第三百四十一条分两款规定了非法猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物罪，非法收购、运输、出售珍贵、濒危野生动物及其制品罪和非法狩猎罪。
从上述立法过程可以看出，非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪来源于非法捕捞水产品罪和非法狩猎罪，这种立法例是极为特殊的，国外多数国家并未就珍贵、濒危野生动物单设罪名。我国刑法单独设此罪名，不是因为二者本质上有何不同，而是一种加强对濒临灭绝的稀有野生动物保护的政策性选择；虽单独成罪，但不能否认二者在主观目的、行为方式、危害后果及侵害的法益等方面的一致性。因此，在刑法未明确规定应数罪并罚时，应根据罪数理论，综合分析行为人实施犯罪时的主观故意、犯罪行为及实际危害结果等因素来认定。
3．对非法狩猎行为的罪数辨析
当行为人的狩猎行为具有主观故意、客观行为、危害结果的一致性、行为时间上的持续性及地域上的相连性时，应从整体上择一重罪处罚。
非法狩猎者实施一个狩猎行为时，其对于狩猎的对象即要猎捕的野生动物的种类，除略有侧重外，并无十分明确和严格的选择，基本上可以说凡是具有经济价值的动物，对其来说都是见啥打啥，能捕则捕，基于想象竞合犯或牵连犯理论能够解决这种情况下的定罪量刑问题。但是实践中那些肆意破坏野生动物资源的犯罪分子，通常系在一段较长的时间内，在同一禁猎区多次狩猎，或在不同的禁猎区狩猎，根据单纯的想象竞合犯或牵连犯理论无法解决此种情形下的罪数问题。
对于这种持续时间长，情况较为复杂的犯罪，到底看做一罪还是数罪，要从整个犯罪行为的发生、发展进行综合判定。通过分析行为人实施犯罪行为的全过程可知，其在整个犯罪过程中的犯罪故意和目的是同一且稳定的（即猎捕野生动物），猎捕到一般野生动物也可，猎捕到珍贵野生动物更佳是其主观心理的生动体现；行为人的犯罪方法也具有同一性，一般每次均采取同一种方法，也可能为了增加捕获量而更换方法或同时采取多种方法，但均系使用禁用的工具或方法。这种行为模式类似于多次盗窃，系基于一个概括的犯意，反复实施多个相同的具有连续性的行为。鉴于数个行为的性质相同，可将多次分别实施的数个自然行为视为一个法律行为，因此在认定罪数时也与一次狩猎行为相同。
而对于在不同禁猎区狩猎，或前后数次狩猎的时间相隔较远的情形，也应通过综合分析犯意的产生时间、客观行为的表现方式及危害后果的影响范围等因素进行综合评判。若具有一致性，则应择一重罪从重处罚；若彼此具有明显的独立性，则应根据每次行为实际触犯的不同罪名定罪，构成数罪的实行数罪并罚。此外，当被告人因触犯一个罪名被采取强制措施或被判刑后发现漏罪或又犯新罪的，无论数个罪名是否相同，均应数罪并罚。
4．择一重罪处罚更符合刑法对野生动物的保护目的
有观点认为若择一重罪处罚，会给公众一种感觉，即只有猎捕、杀害珍贵、濒危野生动物的行为才构成犯罪，而猎捕一般野生动物的行为在案件中没有得到评价。