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物权行为与相关制度关系之分析/林号兵

时间:2024-06-17 08:59:34 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8670
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物权行为与相关制度关系之分析

长春铁路运输法院 林号兵

物权行为理论在德国被称为抽象物权契约力量,因其具有理论抽象、分析精密和逻辑完整,而被公认为是哲学家、理论思想者的故乡的德国立法所采纳,并被认为是反映德意志法系的典型特征。但也正式因为物权行为理论的上述特点而使其难以被人理解,自提出之日起就被受批判和争论。我国物权立法日益迫近,应否采用物权行为理论在理论界并为达成共识,分析其产生争议的原因和争议焦点,反对物权行为的学者主张用公信原则、善意取得制度即代替物权行为理论。
以最典型的物权变动形式买卖关系为例,分离主义立法模式认为,物权变动不只需要债权行为的成立生效,在债权行为之外尚需有独立的物权变动的合意,并且该物权合意必须以标的物的交付或登记作为其外观表现形式,这种既具有当事人的变动物权的意思表示又具有变动物权的外在形式的行为,即物权行为,它是不同与债权行为的一种法律行为。这种关于物权变动的物权行为理论是由萨维尼首先提出的,在德国法上也有人称为处分行为理论。
在物权变动中将债权行为和物权行为相区分来源于物权与债权效力的区分。从罗马法以来的传统理论就有一个固定的看法,即债权和支配权的基本区分。债权作为一种请求权必须有相对人的意思表示为实现条件,债权人既不能支配相对人的人身也不能支配交易标的,因此债权是请求权、相对权。而物权区别与债权的关键就在于它无需借助任何人的意思,而仅仅依权利人自己的意思就可以实现对物的转移、使用、收益、支配。因此物权为支配权、对人权,具有绝对性、排它性。正是鉴于这种权利的效力和作用不同,因此债权行为仅能产生债权请求权,仅具有债权法上的效力,而不能产生物权变动的效力。正如某些学者所指出债权人虽有获得物之所有权的强烈欲望,但终究还不是所有权人;债务人虽然表明了移转标的物之所有权于相对人之手的决心,但还没有丧失所有权。当然这样认识更深厚的现实基础在于买卖合同的签定和履行客观上在时间上的差异。只能故事与有时间上的差异和债权作为相对权的效力,使得在现实中存在着并不是所有的买卖合同都必然导致所有有权移转的效果。所有权的移转仅在当事人实施物权行为时才必然发生,即当事人双方达成所有权移转的意思表示一致并履行交付或登记这一外观型形式。可见,物权行为并不是虚拟的,是实实在在的以形式主义为要件的,以法律规定和承认的公示性行为来表达,或者说是记载物权合意,因此在萨维尼认为交付是一种真正契约。
综上可知,物权行为的形式主义要件之间要求物权变动的公示原则,物权行为与债权行为相区分,即物权行为的独立性原则要求赋予公示以公信力,仅能根据物权行为所要求的形式取得物权,并且也仅须具有公示形式就可推定被基于公示的权利的正确性。公示公信原则本身即物权行为的要求。在不承认物权行为理论的情况下,公示公信力的来源和第三人与买卖当事人的地位状况就难以确定。
二、物权行为与善意取得制度
现代社会由物权立法来完成保护善意第三人,以维护交易的正常秩序已是人们的共识,它反映了民法由个人本位向社会本位的转移,即由绝对地保护物权人发展到更加注重与他人利益社会利益想协调,这集中地体现了为对第三人利益的保护,因为第三人正是社会整体交易秩序的化身,保护第三人就是保护社会整体的交易秩序,但是究竟是采用物权行为保护采用善意取得制度,他们并不是绝对排斥的,因为社会生活复杂多样,各种情况纷繁错杂,两种制度可以互相弥补,在各有的范围发挥作用。
(一)物权行为无因性理论
保护许多学者反对物权行为理论是因为对物权行为无因性理论存在误区,物权行为的无因性在德国被称做抽象原则,它是指物权行为效力在其效力和结果上不依赖其原因行为而独立存在,即原因行为的无效或者撤销不能导致物的履行行为的当然无效和撤销。因物权行为与债权行为互相独立的良种法律行为,当然要因各自的生效要件发生效力,在这里有以下几个问题需要辨明:
1.无因性的说法只是我国学者的叫法,与抽象原则仍有不同,根据抽象原则并不能想当然地认为物权取得人可以无根据的取得他人财产,当事人仍然可以依法撤销其原因行为。在原因行为被撤销之后,已为物的交易的当事人可以向物的取得人提起不当得利返还之诉。抽象原则的意义仅在于有第三人存在的情况下,第三人取得物权不受前手交易瑕疵的影响。因第三人已确定取得标的物所有权,故物权的转让方只能要求不当得利返还物之变价,而不能要求返还原物。当无第三人的情况下,则物权的移转方当然可以依不当得利制度重新取得物之所有权。可见,在交易的双方当事人之间财产的移转从来都是有因的,只是相对于第三人是无因的。无因性这种说法只能是依习惯而不做改变,绝不可以冒然从字面上予以错误的理解。
2.还有许多反对物权行为无因性理论的学者,以德国法上提出的共同瑕疵说来证明物权行为无因性理论的消失。事实上,在共同瑕疵的情况下,也即德国法上债权行为存在因欺诈、胁迫、违反法律规定、违背公序良俗的情况下,物权行为的无效和可撤销不是基于债权行为的无效和可撤销,而是基于物权行为与债权行为同属总则上法律行为这一共同性质,因而当然其成立生效要符合总则编中关于法律行为的规定。这恰恰体现了物权行为与债权行为的区分原则,也即我国学者所称的独立性原则。
3.物权行为之无因性仅指物权行为不因债权行为不成立、无效或被撤销而受有影响,但物权行为本身为法律行为之一种,因而其效力比如要受法律行为效力规定的制约,若其本身有不成立、无效或可撤销的事由时,其本身的效力应受影响。
(2) 善意取得制度在保护交易安全上的缺陷
通说认为善意取得制度产生于罗马法事情,早期的罗马法,法律对所有权确立的原则是:任何人不得处分大于自己的权利。但是这种绝对保护所有权的原则带来许多弊病,不易于交易的顺利的进展,罗马法在发展过程中建立了善意取得制度来保护交易中善意的第三人,即如果第三人对前手交易的合同瑕疵不知情或者不应知情时,善意第三人可取得标的物的所有权 。到了近代,各国民法纷纷规定善意取得制度,其构成要件可归纳为:⑴第三人必须为善意且无重大过失,⑵善意第三人须现实占有动产,⑶可即时取得所有权的动产仅为占有委托物,⑷善意第三人通过交易取得占有物。
善意取得制度的积极作用在于把第三人的主观心态当作权利的取得是否受保护的条件,打破的绝对保护所有权的原则,从第三人的主观方面解决了交易公正问题,在历史上发挥过重大作用。发展到现代善意取得制度相对于物权行为无因性理论对交易安全的保护已不充足,其缺陷主要体现在:
1.善意取得的范围受限,在不动产变动中无法适用。在不动产物权领域内各国纷纷建立了不动产登记制度,不动产登记具有对一切人公开的性质,任何人无法在不动产物权领域内提出自己不知或不应知道交易瑕疵的善意抗辩,因而也就无法取得不动产物权。但无因性理论不受此限制。
2.善意的举证比较难。在物权行为无因性理论中,依据抽象原则,第三人基于客观公示的信赖就可以取得物权,如若反证必须由原出卖人证明第三人为恶意。在善意取得中,则必须由第三人证明自己善意且无过失。这种主观的举证即使建立了一套客观的判断标准,也变得很困难。
3.从私法本旨讲,善意取得制度是基于法律的强制规定,而物权行为无因性理论是行为人依自己的意思表示为法律行为取得物权,这更符合私法本旨。
(3) 物权行为无因性理论与善意取得制度的协调保护
从上述分析可见,物权行为无因性理论对第三人的保护是强于善意取得制度的,善意取得制度仍不能从民法制度中消亡,在某些情况下它可以为善意第三人提供保护,只是发挥的空间变得越来越小。以买卖合同为例,双方当事人和受让方的相对人(第三人)的权利义务关系可以存在下列情形:
1.当买卖合同因共同瑕疵,即存在可使债权行为、物权行为因不符合法律规定的成立和生效要件而不成立或无效时,此时的受让方不能取得物之所有权,为无权处分人 ,善意第三人可基于善意取得制度取得物之所有权。该共同瑕疵通常是指当事人之间存在欺诈、胁迫、违反法律规定、违背公序良俗的情形。
2.当买卖合同有效成立后,而物权行为基于不符合法律行为成立和生效要件而不成立或无效时,此时的受让方不能取得物之所有权,为无权处分人 ,善意第三人可基于善意取得制度取得物之所有权。
3.当买卖合同不成立、无效或被撤销时,物权行为成立,依物权行为无因性理论,受让方可取得物之所有权,为有权处分,第三人取得所有权。
可见,善意取得制度和物权行为无因性理论都可发挥对第三人的博爱后,在复杂的交易中,任何一种制度都不能单独解决所有的问题,适用一切情形,必须协调运用,避免出现法律的盲区。
三、物权行为与不当得利制度
不当得利返还是指无合法原因而受有利益的受益人对受损人应负返还的义务。不当得利制度是对物权行为无因性理论而发生物权变动的当事人之间的利益的平衡,是当事人利益状况的重新平衡,从而维护法律的公平与正义。物权行为抽象原则,只是在保护第三人和原权利人之间作出了顺序上的差别,在使原权利人丧失物上请求权时,并不是绝对的否认原权利人的利益,而赋予其不当得利返还请求权。该请求权的内容因有无当第三人存在的情况而不同。当无第三人时,原物尚在取得方手中,当然可主张原物返还;当有第三人时,可做变价返还。
在现代交易频繁的社会,注重物之流转、利用远远大于对物的占有,而返还原物还是价金实质对原权利人的影响在大多数情况都不存在差别。
在分析了物权行为与公示公信原则、善意取得制度、不当得利制度的关系之后,本文认为我国在制定民法典时应设立物权行为制度,它完全是一个合理的符合民法内在逻辑的并在实践中有很大作用的制度。

中华人民共和国保障措施条例(2004年修订)

国务院


中华人民共和国国务院令

(第403号)

现公布《国务院关于修改〈中华人民共和国保障措施条例〉的决定》,自2004年6月1日起施行。

总理 温家宝

二00四年三月三十一日




国务院关于修改《中华人民共和国保障措施条例》的决定

国务院决定对《中华人民共和国保障措施条例》作如下修改:

一、将第三条、第四条、第五条、第九条、第十四条、第十八条、第二十一条、第二十二条、第二十五条、第三十条、第三十三条中的“对外贸易经济合作部(外经贸部)”修改为“商务部”。

二、将第六条修改为:“对进口产品数量增加及损害的调查和确定,由商务部负责;其中,涉及农产品的保障措施国内产业损害调查,由商务部会同农业部进行。”

三、将第十一条、第十二条、第十三条、第二十九条、第三十四条中的“外经贸部、国家经贸委”修改为“商务部”。

四、将第七条“进口产品数量增加,是指进口产品数量与国内生产相比绝对增加或者相对增加。”修改为“进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。”

五、将第十五条、第十六条合并为一条,作为第十五条,规定:“商务部根据调查结果,可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定,并予以公告。”

六、将第二十条修改为第十九条,在该条第一款中增加“实施保障措施应当符合公共利益”的规定,将这一款修改为:“终裁决定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害的,可以采取保障措施。实施保障措施应当符合公共利益。”

七、将第二十七条修改为第二十六条,并将该条第三款“一项保障措施的实施期限及其延长期限,最长不超过8年。”修改为“一项保障措施的实施期限及其延长期限,最长不超过10年。”

此外,对条文的顺序作了相应调整。

本决定自2004年6月1日起施行。

《中华人民共和国保障措施条例》根据本决定作相应的修改,重新公布。





中华人民共和国保障措施条例

(2001年11月26日中华人民共和国国务院令第330号公布 根据2004年3月31日《国务院关于修改〈中华人民共和国保障措施条例〉的决定》修订)

第一章 总 则

第一条 为了促进对贸易健康发展,根据《中华人民共和国对外贸易法》的有关规定,制定本条例。

第二条 进口产品数量增加,并对生产同类产品或者直接竞争产品的国内产业造成严重损害或者严重损害威胁(以下除特别指明外,统称损害)的,依照本条例的规定进行调查,采取保障措施。

第二章 调 查

第三条 与国内产业有关的自然人、法人或者其他组织(以下统称申请人),可以依照本条例的规定,向商务部提出采取保障措施的书面申请。

商务部应当及时对申请人的申请进行审查,决定立案调查或者不立案调查。

第四条 商务部没有收到采取保障措施的书面申请,但有充分证据认为国内产业因进口产品数量增加而受到损害的,可以决定立案调查。

第五条 立案调查的决定,由商务部予以公告。

商务部应当将立案调查的决定及时通知世界贸易组织保障措施委员会(以下简称保障措施委员会)。

第六条 对进口产品数量增加及损害的调查和确定,由商务部负责;其中,涉及农产品的保障措施国内产业损害调查,由商务部会同农业部进行。

第七条 进口产品数量增加,是指进口产品数量的绝对增加或者与国内生产相比的相对增加。

第八条 在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,应当审查下列相关因素:

(一)进口产品的绝对和相对增长率与增长量;

(二)增加的进口产品在国内市场中所占的份额;

(三)进口产品对国内产业的影响,包括对国内产业在产量、销售水平、市场份额、生产率、设备利用率、利润与亏损、就业等方面的影响;

(四)造成国内产业损害的其他因素。

对严重损害威胁的确定,应当依据事实,不能仅依据指控、推测或者极小的可能性。

在确定进口产品数量增加对国内产业造成的损害时,不得将进口增加以外的因素对国内产业造成的损害归因于进口增加。

第九条 在调查期间,商务部应当及时公布对案情的详细分析和审查的相关因素等。

第十条 国内产业,是指中华人民共和国国内同类产品或者直接竞争产品的全部生产者,或者其总产量占国内同类产品或者直接竞争产品全部总产量的主要部分的生产者。

第十一条 商务部应当根据客观的事实和证据,确定进口产品数量增加与国内产业的损害之间是否存在因果关系。

第十二条 商务部应当为进口经营者、出口经营者和其他利害关系方提供陈述意见和论据的机会。

调查可以采用调查问卷的方式,也可以采用听证会或者其他方式。

第十三条 调查中获得的有关资料,资料提供方认为需要保密的,商务部可以按保密资料处理。

保密申请有理由的,应当对资料提供方提供的资料按保密资料处理,同时要求资料提供方提供一份非保密的该资料概要。

按保密资料处理的资料,未经资料提供方同意,不得泄露。

第十四条 进口产品数量增加、损害的调查结果及其理由的说明,由商务部予以公布。

商务部应当将调查结果及有关情况及时通知保障措施委员会。

第十五条 商务部根据调查结果,可以作出初裁决定,也可以直接作出终裁决定,并予以公告。

第三章 保障措施

第十六条 有明确证据表明进口产品数量增加,在不采取临时保障措施将对国内产业造成难以补救的损害的紧急情况下,可以作出初裁决定,并采取临时保障措施。

临时保障措施采取提高关税的形式。

第十七条 采取临时保障措施,由商务部提出建议,国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由商务部予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

在采取临时保障措施前,商务部应当将有关情况通知保障措施委员会。

第十八条 临时保障措施的实施期限,自临时保障措施决定公告规定实施之日起,不超过200天。

第十九条 终裁决定确定进口产品数量增加,并由此对国内产业造成损害的,可以采取保障措施。实施保障措施应当符合公共利益。

保障措施可以采取提高关税、数量限制等形式。

第二十条 保障措施采取提高关税形式的,由商务部提出建议,国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由商务部予以公告;采取数量限制形式的,由商务部作出决定并予以公告。海关自公告规定实施之日起执行。

商务部应当将采取保障措施的决定及有关情况及时通知保障措施委员会。

第二十一条 采取数量限制措施的,限制后的进口量不得低于最近3个有代表性年度的平均进口量;但是,有正当理由表明为防止或者补救严重损害而有必要采取不同水平的数量限制措施的除外。

采取数量限制措施,需要在有关出口国(地区)或者原产国(地区)之间进行数量分配的,商务部可以与有关出口国(地区)或者原产国(地区)就数量的分配进行磋商。

第二十二条 保障措施应当针对正在进口的产品实施,不区分产品来源国(地区)。

第二十三条 采取保障措施应当限于防止、补救严重损害并便利调整国内产业所必要的范围内。

第二十四条 在采取保障措施前,商务部应当为与有关产品的出口经营者有实质利益的国家(地区)政府提供磋商的充分机会。

第二十五条 终裁决定确定不采取保障措施的,已征收的临时关税应当予以退还。

第四章 保障措施的期限与复审

第二十六条 保障措施的实施期限不超过4年。

符合下列条件的,保障措施的实施期限可以适当延长:

(一)按照本条例规定的程序确定保障措施对于防止或者补救严重损害仍然有必要;

(二)有证据表明相关国内产业正在进行调整;

(三)已经履行有关对外通知、磋商的义务;

(四)延长后的措施不严于延长前的措施。

一项保障措施的实施期限及其延长期限,最长不超过10年。

第二十七条 保障措施实施期限超过1年的,应当在实施期间内按固定时间间隔逐步放宽。

第二十八条 保障措施实施期限超过3年的,商务部应当在实施期间内对该项措施进行中期复审。

复审的内容包括保障措施对国内产业的影响、国内产业的调整情况等。

第二十九条 保障措施属于提高关税的,商务部应当根据复审结果,依照本条例的规定,提出保留、取消或者加快放宽提高关税措施的建议,国务院关税税则委员会根据商务部的建议作出决定,由商务部予以公告;保障措施属于数量限制或者其他形式的,商务部应当根据复审结果,依照本条例的规定,作出保留、取消或者加快放宽数量限制措施的决定并予以公告。

第三十条 对同一进口产品再次采取保障措施的,与前次采取保障措施的时间间隔应当不短于前次采取保障措施的实施期限,并且至少为2年。

符合下列条件的,对一产品实施的期限为180天或者少于180天的保障措施,不受前款限制:

(一)自对该进口产品实施保障措施之日起,已经超过1年;

(二)自实施该保障措施之日起5年内,未对同一产品实施2次以上保障措施。

第五章 附 则

第三十一条 任何国家(地区)对中华人民共和国的出口产品采取歧视性保障措施的,中华人民共和国可以根据实际情况对该国家(地区)采取相应的措施。

第三十二条 商务部负责与保障措施有关的对外磋商、通知和争端解决事宜。

第三十三条 商务部可以根据本条例制定具体实施办法。

第三十四条 本条例自2002年1月1日起施行。



宁波市人民政府关于印发3个境外企业管理试行办法的通知

宁波市人民政府


宁波市人民政府关于印发3个境外企业管理试行办法的通知
宁波市人民政府



各县(市)、区人民政府,市政府各部门、各直属单位:
市人民政府同意市外经贸委制订的《宁波市境外企业人事管理试行办法》、《宁波市境外企业审批和考核试行办法》和市外经贸委、财政局联合制订的《宁波市境外企业财务管理试行办法》,现印发给你们,请遵照执行。
宁波市人民政府
一九九六年三月十八日

宁波市境外企业人事管理试行办法


为加强境外企业人员管理,根据国家有关规定和《宁波市举办境外企业管理试行办法》,特制定本办法。

第一章 人员选派
第一条 派驻境外企业的人员必须符合以下基本条件:
(一)坚持四项基本原则,热爱祖国,作风正派,遵纪守法,具备出国人员政治条件。
(二)具有与岗位职责相应的组织能力、政策水平、专业知识、业务技能和外语基础。
企业负责人应从事相应专业管理工作1年以上;专业技术人员应从事相同专业工作2年以上;财会人员应具有助理会计师以上职称。
(三)身体健康,能坚持正常工作。
第二条 境外企业必须选派2名以上常驻人员。
第三条 国内投资单位应按工作需要和规定条例严格审查、挑选派驻境外企业的人员,并按干部管理权限和因公出国人员审查程序办理审批手续。
第四条 境外企业实行董事会领导下的总经理负责制和人员聘任制。
境外企业负责人应与国内投资单位签订经营目标责任书。境外企业应与企业员工签订聘用合同,应与外挂单位签订挂靠协议书。经营目标责任书、聘用合同和挂靠协议书应报审批部门和主管部门备案。

第二章 人员管理
第五条 境外企业按人事管理权限,对人员实行分级管理、分级考核。
第六条 实行境外企业负责人年度述职制度。境外企业负责人应每年定期回国进行述职,递交述职报告,接受考核整训。境外企业负责人聘任期满或离任时,应向投资单位上报工作总结,并接受任期审计和考核鉴定。
第七条 国内投资单位应及时调回不适应境外企业工作的人员,并报审批部门备案。被调人员必须服从调动,不得以任何借口滞留境外。
第八条 境外企业人员不允许留学、辞职。
第九条 境外企业工作人员必须持因公护照。确需持因私护照的,必须报经审批部门批准后,方可办理。
第十条 未经审批部门批准,境外企业人员不得以任何名义办理长期居住签证。不得利用工作之便为配偶、子女、亲属办理因私出国护照。
第十一条 凡以境外企业人员身份办理长期签证的,应在回国后10天内,将护照上缴市外事管理部门,不得私自保管。

第三章 探亲假制度
第十二条 境外企业人员在境外工作满1年后,实行探亲假制度。每年可以回国探亲休假一次或配偶赴境外探亲一次,时间不得超30天。
配偶赴境外探亲,应由投资单位同意,报审批部门批准。探亲期间不得在境外打工。
第十三条 在境外工作满2年、完成经营目标良好的境外企业负责人,和在境外工作满3年、有较大贡献的其他人员,可以申请随带配偶。随带配偶,必须经国内投资单位同意,报审批部门批准后,方可办理出国手续。
第十四条 境外企业人员一律不准随带子女。境外企业人员在境外工作满3年,可以申请未成年子女赴境外探亲一次,时间不得超过60天。
第十五条 境外企业人员随带配偶、或配偶及子女赴境外探亲,一切费用自理。

第四章 奖惩制度
第十六条 国内投资单位对境外企业人员实行奖惩制度。奖惩办法在聘用合同和经营目标责任书中明确规定。
第十七条 境外企业人员凡属下列情况之一的,给予限期调回、政纪处分,直至依法追究经济、法律责任;
(一)严重违反外事纪律;
(二)有渎职、失职行为,使国家利益造成较大损失;
(三)不执行有关管理规定;
(四)违反驻在国法律法规,造成一定后果。

第五章 附 则
第十八条 本办法由宁波市对外经济贸易委员会负责解释。
第十九条 本办法自发布之日起施行。

宁波市境外企业审批和考核试行办法


为了进一步加强对我市境外企业的管理,根据国家有关规定和《宁波市境外企业管理试行办法》,特制定本办法。

第一章 设立条件
第一条 设立境外企业的目的:
(一)开拓国际市场,扩大出口,增加国家和企业的外汇收入;
(二)带动设备、材料和技术出口;
(三)扩大对外承包工程和劳务合作;
(四)引进先进技术和管理办法;
(五)为国内提供需要和短缺的原材料或产品;
(六)利用和引进国外资金;
(七)进行市场调研,开拓商路,提供国际市场信息。
第二条 申请设立境外贸易性企业的投资单位必须具备以下基本条件:
(一)进出口企业,具有一定的经济实力,年进出口总额在1000万美元以上;
(二)生产性企业,年自营出口总额在300万美元以上;
(三)具有可去境外工作的一定素质的相应人员。
申请到发展中国家设立贸易性企业的投资单位必须具备的条件可予放宽。
第三条 申请设立境外非贸易性企业的投资单位必须具备以下基本条件:
(一)经市工商行政管理部门登记注册,有一定资金和经营规模,净资产在200万元人民币以上的企业或其他经济组织;
(二)经营范围应与投资单位所从事的行业相关联,能发挥其自身优势;
(三)在境外举办从事承包工程或劳务合作业务的投资单位必须是由外经贸部批准具有对外经营权的公司;或自行派出100名以上劳务人员,或对外工程承包额已达100万美元以上的公司;
(四)具有可去境外工作的一定素质的相应人员。

第二章 审批程序
第四条 申请设立境外企业,应接以下审批权限办理:
(一)中方投资额在100万美元以下的非贸易性项目,按项目性质,由市对外经济贸易委员会(以下称市外经贸委)分别会同市各有关部门或各县(市、区)经贸部门(以下简称境外企业主管部门),归口联合审批,抄市计委备案。无主管部门的企业到境外举办限额以下的非贸易性
项目,由市外经贸委审批、市计委会签。举办境外贸易性企业,一律由市外经贸委审批,抄市计委备案。
(二)中方投资额在100万美元以上的项目,其项目建议书和可行性研究报告由市计委负责转报国家计委审批;合同、章程由市外经贸委负责转报国家外经贸部审批。
(三)凡在敏感地区或尚未与我国建交的国家举办企业,不论投资金额大小,一律由市外经贸委负责转报国家外经贸部审批。
(四)到原苏联各国、东欧国家及朝鲜、蒙古、越南、老挝等周边国家举办企业,含有现汇投资的仍按上述规定报批。以实物投资的,由投资单位在对外合同生效10天内填写《到苏联、东欧等周边国家开办企业(以实物投资)通知单》,连同可行性研究报告、合同、章程报市外经贸
委、市计委、市外事办、宁波外汇管理分局、市财税局、宁波海关和市行业主管部门备案,并由市外经贸委核发批准证书。
第五条 项目建议书由投资单位负责编制,并按有关规定审批或备案。
项目建议书的内容应包括投资单位情况、举办境外企业的目的、经营范围、经营方式、投资金额、各方投资比例、投资方式,资金落实情况,拟外派人员情况,以及其他有关资料。
第六条 对拟建项目由境外企业主管部门以市外经贸委名义征求我驻外机构意见。
第七条 项目可行性研究报告由投资单位负责编制并加以评估。重大项目须由境外企业主管部门组织论证。
第八条 投资单位向审批部门申请批准项目时,应报送以下材料(一式四份):
(一)投资单位申请报告;
(二)项目建议书;
(三)项目可行性研究报告(中文本);
(四)境外企业合同和章程(中、外文本);
(五)合作对象的开业合法证书和资信证明;
(六)设立条件证明材料;
(七)其他有关文件资料。

第三章 考核制度
第九条 境外企业实行年度考核制度,由境外企业主管部门会同投资单位负责对境外企业进行每年一次的年度考核。
第十条 考核内容应包括:境外企业的经营实绩,财务状况,人员表现,资产管理以及其它应考核的事项。年度考核结果应于次年1月底之前书面报送市外经贸委及有关部门。
第十一条 境外企业凡属下列情况之一,应予撤消:
(一)贸易性企业3年内累计营业额达不到1000万美元或累计亏损的;
(二)非贸易性企业,中方3年内连续亏损,并无发展前途的;
(三)造成资产严重损失的;
(四)经批准后1年内未能筹建或2年内未能开业的;
(五)严重违反财务制度和统计报表制度的;
(六)严重违反外事纪律或有关管理规定的。

第四章 附 则
第十二条 本办法由宁波市对外经济贸易委员会负责解释。
第十三条 本办法自发布之日起施行。

宁波市境外企业财务管理试行办法

第一章 总 则
第一条 为了加强我市境外企业的财务管理,维护国家和投资单位的合法权益,提高境外投资的经济效益,促进境外企业的健康发展,根据国家有关法律、法规,特制定本试行办法。
第二条 本办法适用于我市国有、集体企业、事业(以下简称国内投资单位)经批准与外商合资经营、合作经营、中方独资经营等形式在境外设立的贸易性企业、非贸易性企业、子公司等企业(以下简称境外企业)。
第三条 境外企业应遵照驻在国(地区)的法律规定开展业务和生产经营活动,依法纳税,建立健全财务会计制度。
第四条 境外企业财务按财政隶属关系,由同级财政机关管理。
第五条 本办法由财政部门负责组织实施。

第二章 财务管理制度
第六条 境外企业必须按《宁波市境外企业国有资产登记管理试行办法》的规定,及时申报、办理产权登记手续。
第七条 境外企业在批准后30天内,应由国内投资单位持该项目的批准文件、合同、章程、可行性研究报告等资料,到主管财政机关办理财政登记,领取财政登记证明。
第八条 国内投资单位应凭批准文件及财政登记证明和国有资产产权登记证明,办理境外投资资产调出手续。
第九条 境外企业必须在境外注册后180天内向主管财政机关提交境外企业所在地会计师事务所出具的验资证明和所在地法定机构签发的注册登记证明。
第十条 境外企业必须按驻在国(地区)法律规定和国内有关要求建立严格的财务、会计制度。原始凭证、帐簿和银行对帐单应齐全完整,妥善保管。
第十一条 境外企业应在所在地设置财务会计机构,配备合格的财务会计人员,或委托当地会计师事务所代理记帐。由企业其他人员兼职的必须报主管财政机关批准。
第十二条 境外企业不得设立内部小帐,不得私设小金库,不得截留国内投资单位出口销售的外汇收入。
第十三条 境外企业一切财务往来和现金支付,都必须实行“联签”制度,所有会计凭证除经办人签字外都必须有企业负责人签字。
第十四条 境外企业与国内投资单位的资金往来关系应严格分清以下界限:
(一)国内投资单位对境外企业拨付的资本金与借款界限。
(二)境外企业国内经营所得的利润、向国内投资单位上缴的利润与往来款项的界限。
(三)国内投资单位与境外企业的贸易、劳务、非资本性资金占用所得与境外投资所得的界限。
第十五条 境外企业应在所在地设立的中国银行分支机构开立帐户。所在地没有中国银行分支机构的,应当在与中国银行有业务往来,资信较好的当地其它银行开户。企业以个人名义在银行开户的,必须报主管财政机关批准并办理委托手续。
第十六条 境外企业应以企业名义购置物业产权,确需以个人名义购置的,必须报主管财政、国有资产管理机关批准,并办理委托公证手续。

第三章 资产管理
第十七条 境外企业负责人是境外投资资产的责任人,履行保护境外资产的职责,承担资产保值增值的义务。国内投资单位负有监管责任。
境外投资资产责任人发生变动,应办理交接手续,并于变动后60天内报原审批机关和主管财政机关备案。
第十八条 境外企业中方资产包括:
(一)国内投资单位拨给境外企业的全部资金(包括实物及无形资产);
(二)境外独资企业的税后利润和合资、合作企业税后利润中方所有部分;
(三)境外独资企业通过租赁方式所获资产,合资、合作企业通过租赁方式所获得资产中应归中方部分;
(四)境外企业通过捐赠、赞助等方式形成的资产和合资、合作企业通过捐赠、赞助等方式形成的资产中应归中方的部分;
(五)经原审批机关和主管财政机关批准的境外企业中方人员入股股金;
(六)其他应归中方所有的资产。
第十九条 境外企业对资产的增减变化必须有详细记载,并报经主管财政机关和原审批机关批准。
第二十条 境外企业撤消、出售或破产时,要及时清理财产和债权债务,向主管财政机关和原审批机关报告经当地会计师事务所审计鉴证的详细财务情况及处理意见,及时调回属于国内的全部资金。
第二十一条 境外企业应当以企业名义进行产权注册,确需以个人名义进行注册登记的,必须报主管财政、国有资产管理机关批准,并办理产权委托公证手续。
第二十二条 境外企业在合并、转让、吸收其他资本时,必须在国内投资单位的监督下由投资责任人将其资产进行重新评估或结算,并报主管财政机关和原审批机关批准。
第二十三条 境外企业的再投资必须报原审批机关审批,并按规定进行产权登记。境外企业再投资情况应在年度会计报表及年检中明确反映。
第二十四条 经国内原审批机关批准,允许境外企业人员投资,并按其出资份额享有权益及承担责任。

第四章 工资管理
第二十五条 境外企业实行工资单轨制。职工工资一律在境外企业发放,国内投资单位不得另行发放。
第二十六条 境外企业工资构成应尽量与驻在国(地区)企业的工资构成一致。房租、水电燃料、交通、邮电、税金、保险、洗理卫生、伙食补贴、服装补助、文化娱乐等个人生活费用均列入工资项目,境外企业不得以任何名义另以负担。
第二十七条 境外企业应采取工资总额包干、工效挂钩、利润承包或年薪制等分配方法,对职工工资总额与工资水平加以核定和控制。
境外企业的年度工资总额由国内投资单位核定,报主管部门和同级劳动、财政部门备案。
境外企业按核定的工资总额实行自主分配。分配方案报国内投资单位和主管部门备案。
第二十八条 境外企业应建立劳动工资统计台帐制度,每年1月底前,向国内投资单位和主管部门上报上年度的劳动工资统计报表情况分析。主管部门于3月底前汇总报送同级劳动、财政部门。
第二十九条 境外企业国内派驻人员的养老和失业保险,由国内派出机构负责。医疗、工伤等保险按驻在国(地区)的有关法律规定执行。
第三十条 国内投资单位应定期对境外企业的工资总额、工资分配及社会保险实施情况进行监督检查。

第五章 利润分配管理
第三十一条 境外企业按驻在国(地区)的法律规定依法纳税。
第三十二条 境外企业自开办之日起5年内,国内投资单位应得的投资收益,经主管财政机关批准,可全部留给国内投资单位,用于扩大境外企业资本。5年后,经批准仍可酌情减免。
第三十三条 境外企业的各项业务实行统一核算,自负盈亏。境外企业发生亏损,应以本企业实行的利润加以弥补,国内投资单位不得以任何形式给予补贴。

第六章 会计报告
第三十四条 境外企业应在会计年度终了后按企业实际资产、负债和损益情况,编制财务报告。
财务报告包括:
(一)境外资产负债表、境外投资损益及分配表、财务状况变动表及有关
附表;
(二)财务情况说明书。
第三十五条 境外企业在编报年度财务报告时应提交下列资料:
(一)境外企业会计年度的会议决算及所在地公证机关出具的查帐报告或税务机关出具的完税证明;
(二)国内投资单位和境外企业因经营管理需要自行制订或与其他企业、组织、个人签署的一切可影响境外资产和境外投资权益增减变化的文件、协议等副本或影印件及中文译本。
第三十六条 境外企业应在会计年度终了4个月内向主管财政机关、主管部门报送境外企业财务报告及需要提交的资料。
第三十七条 境外企业年度财务报告应经主管财政机关批复后生效,并作为编报国内投资单位年度财务报告的重要组成部分和依据。

第七章 罚 则
第三十八条 境外企业有下列行为之一的,由主管财政机关对境外企业负责人给予处罚:
(一)不按规定办理境外投资财政登记的,应在主管财政机关指定期限内补办登记证明,逾期不补办的,处以5000元以下罚款,并限期补办;
(二)未按规定要求编报境外企业年度财务报告的,处以1万元以下罚款。连续2年以上未报的,处以2-5万元罚款,并限期补报;
(三)以个人名义注册、购置物业权未按规定要求办理报批手续的,处以5000元以下罚款,并限期纠正;
(四)不按规定调回境外收益的,处以实际发生额10%的罚款,并限期调回。
第三十九条 国内投资单位或境外企业造成国有资产流失,主管财政机关有权会同有关部门依照有关法律、法规对责任人予以处罚;构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
第四十条 当事人对处罚决定不服的,可依照有关法律、法规在30天内申请复议或向人民法院起诉。当事人逾期不申请复议也不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第四十一条 违反本办法构成犯罪的,依法追究刑事责任。

第八章 附 则
第四十二条 我市设立的境外办事处、代表处等比照办法执行。
第四十三条 本办法由宁波市财政局负责解释。
第四十四条 本办法自发布之日起施行。



1996年3月8日