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公证处该如何协调经济利益和社会利益之间的关系


公证是国家公证机关依法证明法律行为、有法律意义的文书和事实的真实性、合法性，以保护公共财产，保护公民身份上、财产上的权利和合法利益的司法证明制度，在市场经济条件下有着极为重要的作用和广泛的服务领域。目前，全国大部分公证处已经转制为自收自支的事业单位，公证体制改革是适应我国加入世贸组织后法律服务业面临的新形势的需要，是司法改革的需要，更是公证事业自身发展的需要，但体制的改革和创新并不能彻底解决公证事业发展面临的所有问题。从行政体制脱离出来后，各个公证处面临的最大问题便是如何生存和发展的问题，也就是公证处的经济利益问题，同时社会效益是在追求经济效益过程中不可偏离的出发点和基础，片面追求经济利益而忽视社会效益必将使公证的公信力受损，破坏公证队伍的良好社会形象，最终必然会影响公证的经济效益。湖北彩票案、西安宝马案等都对公证的公信力造成了极大的伤害。所以公证处如何取得社会效益和经济效益双赢的效果，是各个公证处面临的最大问题。下面笔者试从片面追求经济效益给公证行业带来的损害、追求社会效益面临的难题和公证处该如何达到经济效益和社会效益双赢谈些粗浅的看法。
一、 片面追求经济利益带给公证业的损害。
目前，公证市场化存在是一个不争的事实，导致很多公证处和公证员在利益的驱使下，只是一味的追求经济利益，寻求收入最大化，利益最大化，违规操作或者虚假操作。主要体现在以下几点，一是有的公证部门以创收为单一目的，在内部分配机制上，实行的是业务量与公证员收入挂勾的唯一分配方式；在部门设置上，缺少监督机制和监管部门，甚至有的公证处也不设业务研讨部门或者形同虚设，只是多设办证点或者滥设办证点，单纯追求经济利益；在管理上，放任无资质人员从事公证业务，降低公证员门槛。正是在经济利益的驱动下，一些公证员玩起了“猫腻”：只要能收到公证费，可以随意简化程序，对当事人要求的公证事项不认真审查，出现错证；有些公证员甚至可以无原则满足当事人无理甚至违法要求，出现假证；还有的公证处之间压价抢揽证源，想方设法提高业务量，提高业务收入；更有甚者，少数人心术不正之人利用手中的公证权，开展“寻租”活动，如拉关系、走后门、收回扣，滋生公证腐败。凡此种种问题，无一不与公证市场化有着密不可分的关系。
公证是一个凭信用来支撑的行业，且背靠的是国家信用资源，具有一定的的公权性质，“真实性”和“合法性”是其应该坚守的职业道德底线。然而，公证一旦坐上了经济利益的大腿，甚至联姻，行业的价值观就会异化，公证就会偏离公正，公证“失真”，公证员“失口”也就再所难免。沸沸扬扬的西安宝马彩票案中，公证员的失守就令人深思。如果公证市场化、单纯追求利益最大化一旦演变成行业“潜规则”，那么，公证就会彻底失去“贞洁”，就会彻底丧失他的社会公信力，公证行业也就真正成了无源之水，无本之木。因此，公证市场化是透支信用的短期行为，最大受害者不是别人，正是公证行业本身。
所以说，片面追求经济利益给公证业带来的损失是无法估量的。
二、追求社会效益面临的难题
追求社会效益是公证行业发展的目标之一，公证工作作为上层建筑的重要组成部分，必须把人民利益放在首位，社会效益的最佳化就是公证工作的根本利益所在。因为只有社会对于公证业的认可，赞同，才会有更多的人了解公证、理解公证，进一步增强公证业的公信力，但目前公证业在追求社会利益的问题上确实存在一些障碍，首先，社会对公证业的认知不够，公证业是服务业，在推进司法改革的过程中，进一步发挥公证中介组织的作用，进一步发挥公证的服务、监督、沟通、公正的作用，充分发挥公证的证据作用，落实公证的强制执行效力是十分重要的。但目前有些地方的司法机关对公证书的认可程度十分有限，甚至有的法官连公证书都不看，直接依据自己的判断和想法断案，给公证业的发展带来一定的影响。
其次，公证业被定位为市场中介组织后，迈出了铁饭碗的队伍，但相应的法律规范不够健全和规范，致使很多地方特别是中小城市的公证处和公证员的生存问题出现了危机，在生存压力面前，很多公证员也无暇顾及公证业的社会效益了。
三、公证处该如何才能达到经济效益和社会效益双赢
品牌的价值是无形的，是综合素质、综合实力的体现。强势品牌带来可观的市场份额，从而产生良好的社会效益与经济效益。打造自身品牌，以品牌效应赢取市场，已为越来越多褪去行政色彩的公证机构所认识。唯其如此，才能在激烈的市场竞争中处于不败之地。以信用为本，不断提高公证的公信力,才是公证行业的发展方向。一个行业的信用，是靠长期积淀形成的，预示着其前途和未来。公证的信用代表着国家的信用，是信用的最高形式之一。公证要发挥在国家信用体系中的作用，必须首先加强自身的诚信建设，进一步提高自身信用，把公证行业建设成一个对社会、对群众负责任的行业，一个社会和群众信得过的行业。笔者认为要想取得达到经济效益和社会效益双赢的效果，必须要加强以下几方面。
（一）加强公证宣传力度，努力开拓服务领域
　　加强宣传力度，拓展新的服务领域，是公证行业经济效益和社会效益双赢的一个重要途径。为了开拓公证服务领域，要利用各种宣传形式和有效的手段宣传公证职能作用，并通过为政府、公民、法人和社会经济组织提供优质、高效的公证法律服务，促进宁夏的经济建设和社会稳定。比如办好强制执行公证，为减少金融风险多作贡献。通过努力宣传和积极工作，让更多的金融系统各部门对公证的作用有更多的了解，因而对公证工作给予较大支持，这是我们做好工作的基础。二是为国有企业改制提供公证服务，为政府调控宏观经济当好参谋。国有企业改制的实质，是各方利益的重新调整，其目标是建立起符合国际惯例的现代企业制度。改制将通过大量的法律行为来完成，从而形成新的经济关系，市场关系，社会关系和生活关系。这些都需要用法律来调整、规范和确认。以维护社会主义法制，预防纠纷，减少诉讼为己任的公证机构，是市场经济的中介组织，具有服务、沟通、监督、证明的职能。公证所持有的职能，独特的作用和效力，必将引起政府决策人，改制中的利益相关人的重视。我们应积极主动地通过司法行政机关向党委、政府汇报，提出设想、要求、建议，从总体上取得通行证，介入“改制”工作。
　　在企业改制中，公证宣传的重点对象是各级党和政府的领导人，决策的负责人，改制中的利益当事人。通过宣传，使他们明白公证可以积极引导法人、公民、财团、公司正确行使权利，履行义务，规范当事人行为，可以起到预防纠纷，减少诉讼，制止不法经营，保护国有资产不流失的作用，维护国家及投资者的正当合法权益。
　（二）要尽快建立起公证信用体系，健全公证责任制度，明确公证处和公证人员的责任。继续坚持质量至上，社会效益优先。任何时候，公证事业的发展都不能以牺牲公证质量和行业信誉为代价。对那些不顾公证职责，不讲公证道德，严重损害公证质量和信誉的公证处和公证人员，要清除出队伍，追究相应的行政责任和民事责任，触犯刑律的，还要追究刑事责任。当然，作为保障社会公正得以实现的重要机构，适当的政策性收费是必要的。但以创收、追求利益最大化为导向的工作价值观则是公正行业的大忌。真正公证行业“公正”与“正义”的价值观弘扬光大。
（三）制定相关的制度规章，加大行政处罚力度。制止不正当竞争不仅取决于人的道德素质，而且需依赖于法律和机制的建设。形成一套激励惩戒的机制，使违纪者承担其成本，是制止不正当竞争的根本措施。用规范来引导和道德教化是一个极其漫长的过程，因为支配人的行为方式的根本准则是利益而不是道德原则，而利益问题的根本解决从来不听命于道德说教，而是听命于强制规范。因此，必须尽快制定反不正当竞争的相关规定，加大行政处罚力度。
在新的世纪，公证事业面临着大好的发展形势，对此我们应该充满信心，增强使命感和紧迫感，在全体公证人员的努力下，努力把公证事业的改革和发展的继续推向前进。取得经济效益和社会效益双赢的效果。

北京市东方公证处（原 北京市东城区公证处）　　杨振波　84217037

民法总则在婚姻法中的适用问题

王礼仁


　　“亲属法有其特殊性质，而与债法、物权法大有径庭，尤其与民法总则之关系究应如何适用，殊堪研究”。[1]亲属法究竟是否适用民法总则（我国目前是《民法通则》），“此问题，大大苦恼了民法学者，尤其对研究亲属、继承者，堪可称为迎面就压得透不过气来的学问上重大压力”。[2] 实际上，这个问题不仅对研究亲属法者“压得透不过气来”，对司法工作者更是“压得透不过气来”。可以说，它是司法工作者所遭遇的一条迎面而来的“拦路虎”，也是影响司法统一的一个最大障碍源。在司法实践中，由于对民法总则能否适用婚姻法理解不同，其判决结果则大相径庭。如同是欺诈婚姻，适用民法总则，婚姻则无效；不适用民法总则，婚姻则有效。

　　从我国现有的著作来看，对民法总则与婚姻法关系的研究，往往限于作一些空泛介绍，对一些具体问题尚缺乏深入检讨，更没有形成对司法实践具有指导价值的“共识性理论”。由于缺乏具体理论的指导，民法总则适用婚姻法的问题，是目前司法实践中最为混乱的一个问题。因而，加强民法总则与婚姻法关系的研究，解决民法总则在婚姻法中具体适用问题，已成为当前法学理论和司法实践亟待解决的问题。

　　民法总则中的行为之能力、意思表示虚假、欺诈、错误、代理、附条件或期限、善良风俗等，是否适用婚姻法以及如何适用婚姻法，我在《婚姻诉讼前沿理论与审判实务》一书中作了比较详细的论述，限于篇幅，这里先就意思表示虚假、错误等在婚姻法中的适用问题，作一些简要介绍。

一、民法总则中虚假意思表示之规定在婚姻法上的适用

　　虚假意思表示，又称“意思表示不真实”，是指当事人故意将真实意思隐藏而作虚假表示。故意虚假意思表示，包括心中保留与通谋虚假。何为“心中保留”，因其称谓不同，而有不同的表述。在德国，称心中保留为“意思保留”或“真意保留”，谓表意人自知其非真意，故而为非真意之意思表示。台湾地区学者史尚宽认为，“称为心中保留者，谓保留真意于心中，而未与相对人通谋也”。[3]我国大陆有学者称心中保留为“真意保留”或“单独虚伪表示”，指行为人故意隐瞒其真意，而表示其他意思的意思表示。[4] 所谓“通谋虚假”，又称虚伪表示、伪装表示或假装行为，指双方当事人均为虚假表示，并有通谋的事实，即双方合谋，共同使其意思表示不真实。

　　关于心中保留与通谋虚假的效力，在外国的民法中有明确规定，如德国民法第116条 、第117条分别对“真意保留”和“虚假行为”的效力作了规定。我国台湾地区“民法”第86条（心中保留）、第87条（通谋虚假）也有规定。根据德国和我国台湾“民法”的规定，对于“心中保留”，在相对人明知时，不发生效力。通谋虚假，原则上不生效力，但其不得对抗善意的第三人。[5]大陆民法没有“心中保留”、“通谋虚假”的规定，但《民法通则》第55条第（二）规定，“民事法律行为应当具备下列条件：（一） 行为人具有相应的民事行为能力；（二）意思表示真实；（三）不违反法律或者社会公共利益。”从民事法律行为应当“意思表示真实”的规定看，大陆民法是禁止心中保留或通谋虚假的。但对于心中保留或通谋虚假的效果如何，法律没有规定。理论上一般认为，基于真意保留所为之民事行为，原则上发生效力，但该真意保留为相对人明知时，民事行为应不发生效力。对于通谋虚假，原则上不生效力，但其不生效不得对抗善意的第三人。[6]

　　那么，民法总则关于“心中保留”、“通谋虚假”效力，能否适用身份行为，在理论上有不同看法。台湾地区多数学者认为，婚姻尊重当事人的意思自治，结婚之要件，须当事人具有真正结婚之意思，并将之表现于外者，结婚始生效力，若不具真正结婚意思如心中保留、通谋虚伪意思表示，欠缺结婚意思，婚姻当然无效。[7] 如高凤仙先生认为，心中保留离婚为无效。[8]史尚宽先生则认为，心中保留为他方配偶所明知为无效。[9] “心中保留及通谋虚假，并没有如德国、日本有足以排除民法总则适用之充分及明确规定”。[10]根据上述观点，“心中保留”、“通谋虚假”则适用民法总则。但戴东雄先生 有不同看法，他虽然也认为心中保留、通谋虚伪意思表示可以撤销，但其理由不同。他认为：总则编规定的意思表示的无效和可撤销也不能径行适用于亲属身份法。身份行为也有心中保留、通谋虚伪表示、错误或误传的情形出现，此类行为也构成可撤销或无效。但是，可撤销或无效的原因并非像总则编为保护意思表示的相对人和维护交易安全的目的使然，而是因为身份行为在本质上若无真实意思则不能成立身份关系。[11]

　　日本学者栗生武夫则认为，婚姻关系不能适用民法民法总则。“于交易契约，许其为虚伪无效之抗辩；而于婚姻，则禁止虚伪无效之抗辩，与禁止心中保留之抗辩同。盖依方式公然缔结之行为，不能因私的密约左右其效力”。[12] 栗生武夫认为：从日本民法的规定看，“系特别限定无效及撤销之情形，而此限定情事，不得揽入‘心中保留’”。[13] “ 一旦依方式表示婚姻意思以后，即无提出非真意抗辩之余地，纵令相对人为恶意，表意人亦不能不为表示所拘束 ”。[14] “关于婚姻，则绝对不许心中保留之对抗。故意提出反于真意之婚姻呈报者，纵属无心，亦不能不与相对人结夫妻”。[15]

　　我们认为，心中保留或通谋虚假系在财产法上适用的规则或原理，于身份行为或身份关系则不能适用。也就是说，心中保留或通谋虚假，在身份行为中，不能简单地认定为无效或撤销。对于一方有“心中保留”的结婚或离婚行为，不论相对方是否知道，均不能撤销。对于通谋虚假的婚姻，也不能适用民法总则认定为无效。因为身份行为重在身份事实和必要法律程式，应当采取表示主义。否则，就会影响公示的效力和婚姻的安定。最高人民法院《关于陈建英诉张海平“假离婚”案的请示报告的复函》认为，通谋虚假离婚有效，也体现了这一精神。总之，心中保留或通谋虚假在身份关系中原则上不能适用。

　　但应当注意的是，对于不组成家庭的假结婚，有些国家的民法规定为无效婚姻或可撤销婚姻。如德国民法第1314条2款5项、[16]瑞士民法第120条、[17]意大利民法第123条、[18]格鲁吉亚民法第1145条即是。

　　对这种情况，我国婚姻法并没有规定为无效或可撤销婚姻。那么，对此应当如何处理呢？我们认为，可以变通处理，即按婚姻不成立处理。如崔某1987年与妻子结婚，1997年为了给小姨子办城市户口，妻子逼着崔某与小姨子领了结婚证。但双方并无夫妻生活。对此，可以认定双方无结婚真意，亦无共同生活事实，其婚姻不能成立。这样认定，可以避免与我国法定无效婚姻相冲突。同时，对于不组成家庭的假结婚，在认定婚姻是否成立时，可以借鉴格鲁吉亚民法的规定，[19]即双方既没有结婚的真意，也没有共同生活事实者，其婚姻不能成立；双方虽无结婚真意，但有共同生活事实者，则不影响婚姻的成立。

二、民法总则中意思错误之规定在婚姻法上的适用

　　意思错误，就是意思表示错误，民法上所谓意思表示，就是指要获得一定法律后果意思的外部表达。意思错误，就是因理解或判断错误而发生的意思表示错误，导致内心的真实意思与外部的表现行为不一致。

　　意思错误的民事行为，各国民法一般规定可以撤销，如德国民法第119条 、日本民法第95条。台湾地区“民法”第88条、第89 条也规定意思错误可以撤销。大陆民事立法未对意思表示错误作出专门规定，但民法通则第55条第（二）项规定，民事法律行为应当“意思表示真实”。第59条规定：“行为人对行为内容有重大误解的”，“一方有权请求人民法院或者仲裁机关予以变更或者撤销”。我国民法上的“重大误解”，实际上就是意思错误。

　　关于婚姻意思错误的效力问题，《瑞士民法典》第124条、[20]《德国民法典》（第1314条、1315条、1316条）[21]、澳门民法第1504条，[22]都规定可以撤销其婚姻。《菲律宾共和国家庭法》第35条、[23] 《日本民法典》第742条、[24]《意大利民法典》第122条，[25]则规定为婚姻无效。

　　我国婚姻法没有关于婚姻意思错误效力的规定。从我国目前的主流观点和司法实践看，对婚姻意思错误，一般都按民法通则的重大误解处理，即撤销婚姻。我们认为，这种观点和作法值得商榷。

　　婚姻意思错误的内容很广，包括：1.“人之同一性”错误，如将甲误认为乙。2.“人之性质”错误，即对婚姻当事人的身份或品质认识错误，诸如社经地位、学历、健康状况、道德素质等认识错误。3.对行为性质认识错误，即把婚姻行为误认为非婚姻行为等。4.在离婚错误中，还包括对离婚原因认识错误（如误认为对方有婚外情，但离婚后发现属于认识错误，对方并没有婚外情）。

　　我们认为，身份关系注重事实，在一般情况下，宜采取表示主义，而不从意思主义，故应以身份行为意思错误为有效。但在认识错误中，关于“人之同一性”有错误时，不能认为婚姻有效。同时，为了避免与法定无效婚姻相冲突，“人之同一性”有错误，也不能按照无效婚姻或可撤销婚姻处理。在我国，婚姻当事人之“同一性” 错误，因其双方无结婚合意，可认定其婚姻不能成立。关于“人之性质”错误，应当认定婚姻为有效。否则，误认为他人未婚或富翁，而实际上是已婚或不是富翁，婚姻即可撤销。这不符合婚姻的特点。总之，婚姻意思错误，不能直接适用民法总则关于意思错误的规定处理。

　　应当注意的是，尽管一些国家规定婚姻意思错误无效或可撤销，但婚姻无效或可撤销与民法总则中的无效或可撤销并非同一原理。因此，德国学者迪特尔·梅迪库斯认为，“有关意思表示错误的规则，不适用于婚姻或遗嘱。”[26] 迪特尔·梅迪库斯在谈到撤销权范畴的界定时说：“《婚姻法》第31条至第34条也为婚姻（Ehe）规定了一些撤销事由。这些事由虽然在很大程序上与第119条、第123条规定一致，但是婚姻法对程序和法律后果作了完全不同于第142条及以下条款的规定。因此，《婚姻法》使用的术语也不是“撤销”（Anfechtung）婚姻，而是解除（Aufhebung）婚姻。因此，一般的撤销规则对此不适用”。[27]

　　台湾学者戴炎辉、戴东雄先生也认为，民法总则关于错误之规定（第88条），亦不能适用亲属法。根据戴先生的观点，“在身份行为，关于‘人之同一性’有错误时，则因意思之不一致而无效，非仅可撤销而已；倘系关于‘人之性质’错误，亦应适用亲属法规定（民997条、引不告知重要事项而为欺诈），或类推适用亲属法规定”。[28]应当指出的是，台湾亲属法规定欺诈姻可以撤销，因而，对于婚姻意思错误中“人之性质”错误，直接按照欺诈婚姻或类推处理，是完全可以的。但我国婚姻法没有欺诈婚姻可撤销的规定，对于“人之性质”错误，按可撤销婚姻处理，缺乏法律根据。在我国，除了“人之同一性”错误可以作为婚姻不成立处理外，对“人之性质”错误，除非有法定无效婚姻情形，应当按有效婚姻处理。

【注释】
[1]史尚宽《亲属法论》，台湾荣泰图书有限公司，1980年6月四版，史尚宽先生自序。
[2] 陈棋炎《亲属、继承法基本问题》，台湾瑞明印刷厂1980年版，第1 —2页。
[3]史尚宽《民法总论》，正大印书馆，1980年版，第340页。
[4]王利明主编《民法》，中国人民大学出版社，2000年6月1版，第105页。