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略论检察工作如何顺应现代司法理念的要求/张建同

时间:2024-06-16 22:29:21 来源: 法律资料网 作者:法律资料网 阅读:8393
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略论检察工作如何顺应现代司法理念的要求

       张建同    王治朝


【内容提要】在社会转型期,由于法律制度的不健全,使得法律的空白大量存在。法律的发展空间大,检察权在经过个体的行使过程中,就会存在大量的通过个案探索即可实现社会公正的空间和机会,由此,个人理念的形成就对实现法价值最大化具有了十分重要的作用。但我们也应该注意,并不是所有的理念一经提出就都能促进社会生产力的发展。本文结合检察工作实践,就检察工作如何顺应现代司法理念,实现理性化、合理化和现代化谈几点认识和体会。
【关 键 词】 司法理念 检察权 法价值  公正正义
司法理念,是指导司法制度设计和科学行使司法权的价值观和理论基础,也是基于不同意识形态或文化传统下对司法的功能、性质和应然模式的系统思考。现代司法理念是现代法治原则的结晶,是法律文化的积淀,是司法客观规律的集中反映。其主要内容包括:司法中立、司法公正、司法独立、司法民主、司法公开、司法效率、司法廉洁、司法程序、司法职业化等,检察工作顺应现代司法理念的要求,就是要牢记立检为公,执法为民,把维护人民群众的根本利益作为根本的出发点和落脚点,通过科学行使检察权,实现法价值的最大化,以维护和保障人民群众的合法权益,从而在全社会实现公平和正义。
一、现代司法理念的含义及其重要性
所谓“理念”,实际上就是人们的一种观念、认识和信念,或价值观。如前所述,司法理念是指导司法制度设计和司法权实际运作的价值观和理论基础,因此,在行使司法权的过程中,司法理念是无处不在,无时不在的。检察权是司法权的重要组成部分,首先,每一种检察制度都蕴含着一种司法理念,司法理念通过检察制度得以具体的体现,并在这种制度的实际运作中得到贯彻。其次,每一位检察人员在行使检察权中,都会按自己对法律制度的理解、对检察制度和诉讼制度的理解、对法律的本质、社会的观念甚至对人性善恶的理解,通过行使检察权来表现出他们的司法理念。再次,司法理念在社会上的推行或拥戴的程度可以直接表现为社会大众的法律意识的内涵、大小和强弱,从而关系到全社会守法、护法、爱法的程度,影响到国家的法治化的进程和检察改革的成败。因此,司法理念已深深地熔入检察制度之内,成为其重要组成部分。可以说,有什么样的司法理念,就会产生什么样的检察制度。而有什么样的检察制度,也会引导人们形成什么样的司法理念。同时,司法实际运作是否符合检察制度设计的要求,也取决于检察人员是否具有制度所要求的司法理念。司法能否实现现代化,不仅取决于司法体制和检察制度是否具有现代化,而且还取决于司法主体是否具备了理念的现代化。由此可以认定,司法理念和检察制度必须相匹配才是和谐的。司法理念让人不可忽视的另一个原因,还在于它构成了社会与人对法律的全部感情,社会接受什么样的司法理念,就相应地形成什么样的法律的主流意识,进而基本上可以决定法律行为是什么样的。因此,司法理念是法律社会一个极其重要的问题,因而,培育科学的现代司法理念是社会主义法制建设的重要课题,也是完善社会主义检察制度的重要内容。
(一)现代司法理念的建立与影响因素
现代司法理念和检察制度之间存在着相互融合、互相促进并同步发展的辩证关系,法制成功地实现了现代化,司法理念必然也走向了现代化,检察制度要实现现代化,司法理念必须首先实现现代化,没有现代司法理念指导的检察制度是不可能实现现代化的。现代司法理念有如此之重要作用,促使我们必须对其建立和生长的影响因素作一个积极的探索。首先是经济发展因素 。我们都知道物质决定意识。司法理念的现代化过程就是司法运作的理念和价值观趋向现代化的过程,同时又是检察制度趋向理念化、现代化的过程。检察制度的现代化,实际上亦即检察制度的内涵中现代化因素不断生成和增长的过程。而检察制度是一个国家政治和法律制度的重要组成部分,司法理念则是一个国家法律思想、法律意识的重要组成部分,它们的内容和范围必然受制于社会的经济发展水平即生产力发展水平。我国目前仍处于社会主义的初级阶段,生产力发展水平较低,传统性和落后性的因素还占相当大的比重,国家的检察制度建设仍处于起步及初步发展的阶段,这就决定了司法体制和检察制度离系统化、科学化和完善化仍有相当大的距离,由此而产生的法律意识、法律思想、司法理念的现代化因素还比较少,还有一个相当长的发展过程。其次是政治和制度因素。 两千多年的封建人治传统对新中国成立以来的政治制度影响颇深,虽然经济体制的改革和市场经济的逐步确立迫使政治制度趋向民主化,但由于传统的影响,民主政治制度更多地体现在理论或制度的构思上,在行使检察权中并没有得到很好的贯彻。如现行检察制度存在的司法权力地方化、检察活动行政化、检察官职业大众化问题,已是多年来检察改革中常常涉及到的问题,但它们要得到解决却是困难重重,面对这些实际问题的无奈已成为众多理论界和司法界人士的共同感受。第三是文化因素。司法理念作为一种检察制度本身及行使检察权中所蕴含的观念和主导价值观,是法律文化的一个重要组成部分,而法律文化又必然地受到整个民族和国家的整体文化的影响。马克思曾经说过:“人们创造自己的历史,并不是随心所欲的创造,而是在他们直接碰到的、既定的,从过去继承下来的条件下创造。”中国传统法律在观念上强调礼主刑辅,强调个人对家庭、社会和国家的义务,公权异常发达,且强调权力的暴力成份,无视私权的存在,这一传统延绵几千年而生生不息。文化大革命期间,又出现了法律虚无主义和极左思潮,“彻底砸烂公检法”使建国初期的法制建设付之东流。改革开放以来,虽然建立了较完善的社会主义法律制度,无法可依已成为历史,但礼治文化并没有退出历史舞台,法律还没有必然地成为调节社会生活和社会关系的调节器,法律的权威还没有真正地树立起来,政策、道德风俗、习惯时常代替和行使着司法的功能,现代意义上的司法体制和检察制度还没有建立起来,传统的观念在司法中大行其道。如检察活动行政化问题,检察院不仅在外部即机构设置和人员构成上依附于行政机关,检察院的人、财、物供应也仰赖于行政,而且在内部管理体制方面也仿行行政建立起了一套上、下级关系的权力架构。
(二) 检察工作需要什么样的司法理念
 从制度经济学的角度来看,一种符合司法本质和司法内在要求的体制调整就是一种进步,也必然有助于司法公正和司法效率的提高。但单纯的制度建设和调整并不能消除制度运作中的所有问题。因为法律制度的建立不可能包罗万象的,法律制度也不是僵死和教条的,这就要求制度运用者必须要有相应的观念意识。经济的发展和国家法制化的进程,需要建立相应的检察制度来作保障,同时还要求检察人员必须具备现代司法理念,在实际行使检察权过程中以先进的司法理念来指导自己的行为。1、信仰法律。正如美国法学家伯尔曼所指出的,法律只有被信仰,才能得到切实的遵守。在现代社会里,检察官不仅实际操作着监督法律执行和执行法律的机器,保障社会机制的有效运作,而且被当作法律秩序和社会正义的守护者,整个社会的法治状态与他们息息相关。检察官能否担当起这个重担,首要的问题是检察官的职业道德、法律素养是否过关,其次才是法律学问和技术的掌握程度。信仰法律是一名检察官公正执法的基础,也是检察官司法理念的最本质要求。如果作为执法者和监督执法者的检察官都不信仰法律,那么司法理念现代化就是一句空话,更无法促使社会大众也对法律有所信仰,法制现代化岂不成为一种天方夜谭式的神话。2、崇尚公正的理念。公正在现代法治国家的检察制度和行使检察权中均是唯一的目的和最高价值。只有牢固地树立类似的信条,司法才能体现出它的价值意义。司法公正虽然需要直接通过公正的司法程序来实现,但检察人员特别是检察官的司法理念又严重制约着司法程序应有功能的发挥。在众多的现代司法理念中,公正应当是最重要、最核心的内容。尤其在当前检察制度存在缺陷的情况下,检察官的公正理念能够保证其所行使的自由裁量不失公正性。因此,公正的理念应当成为每一位检察官进行行使检察权的精神和灵魂。3、推行民主执法。民主执法就是强调行使检察权的透明度,让人民更多地参与到司法之中去。首先,让公民成为司法权的行使主体,如建立、完善和改革人民监督员制度,让他们对行使检察权有一个亲身的感受。其次,让公民参与到检察改革之中来。检察制度和司法体制的改革是否具有可行性、是否具有较强的生命力,是否可以引起社会大众的共鸣,很大程度上要取决于公民直接参与度的大小。因此,国家应创造条件让公民积极参与检察改革,通过有普通公民参加的检察改革听证会、研讨会,主动听取公民的要求和呼声,在检察改革的理念、方向、进程和实施等方面,都要将公民的意志贯穿其中,以维护公民的利益。第三,主动接受公民的监督,听取他们对检察改革的评价和要求,检察机关也可借机宣传和推广现代司法理念,使之为社会大众法律意识的提高作出贡献,也为检察改革向广度、深度进军打下坚实的社会和舆论基础。
二、顺应现代司法理念标准就要严格依法行使检察权
现代司法理念作为一种系统的理论提出来,在客观上应当认识到它存在的意义,一方面,检察制度在设计中应该有系统成熟的理念作为基础,准备不足会导致法律之间的不统一,影响法律制度的稳定性;另一方面,检察改革首先是理念的变革,没有形成相对成熟的理念对其进行指导,容易导致改革的盲目性,理念的匮乏会造成思想的混乱、信仰的缺失,仅靠口号和群众运动式的动员不可能真正树立起司法的权威。由此,我们要对检察工作顺应现代司法理念提出适宜的标准。
(一)严格适用实体法
 检察官办理案件必须依据实体法,一方面,检察官在办理案件时必须以事实为依据,以法律为准绳,正确运用实体法作出公正的处理,有法不依,不顾法律是不合法的检察权,是枉法的检察权。同时,检察官在办理案件活动中必须要严格遵守法律面前人人平等的原则,对双方当事人的合法权益给以保护,违法者受到必要的追究。如果法律的平等原则不能遵守,则法律将形同虚设,其应有的公平和正义价值也不可能得到实现。另一方面,检察官在行使检察权案件时应在法定职权范围内行使检察权,并应依法接受对其裁量活动的监督。如果检察官在行使检察权中具有超越法定职权的权力,就很有可能在正义的幌子下从事非法的行使检察权活动。
(二)严格遵守程序法
 有学者曾说过“法律的好坏,不在‘法条’的本身,而在‘诉讼法’的执行。不在如何处罚犯罪,而在如何确定犯罪。”人们经常将规定正当程序的法律称为“阳光法案”,这在刑事程序上能够找到极好的反证:没有程序,就意味着黑暗。由于检察工作中的侦查、侦查监督、公诉、监所、控告申诉、民行监督等过程具有非常严密的程序和严格的规范性,它最大程度地限制了人们在解决纠纷时可能出现的主观随意性,因此为公正合理地解决纠纷,检察机关按照诉讼程序办理案件,本身就是实现法的公正价值的要求,同时严格遵守程序才能保障行使检察权的公正。只有按照公正的程序行使检察权,才能实现行使检察权的公正和程序的正义。
(三)严格做到司法独立、廉洁和高效
司法的独立性是行使检察权公正的前提,我国宪法明确规定人民检察院独立行使检察权,不受任何个人和组织的干预。检察工作人员在办案过程中必须秉公办案,不屈从权势,不徇私情,严格执法。同时,检察工作人员不得与任何一方当事人及委托人具有经济上的联系。司法的廉洁性对检察工作人员来讲就是做到廉洁自律,不受各种利益的诱惑,自觉抵制各种腐败行为。只有坚定地保持司法的廉洁性,做到两袖清风,一尘不染,才能努力实现司法的公正。当然,司法的廉洁首先要解决检察工作人员的待遇问题,落后的办案设备、捉襟见肘的办案经费,拮据的个人生活都会严重影响检察权的正常行使,检察人员作为国家检察权的行使者,要具有较高的文化和道德素质,待遇水平必须和其才能相适应,才能保证检察队伍的稳定性和权威性。同时我们也要看到,廉洁只是公正的保障,行使检察权的人员不廉洁,不可能公正地行使检察权,但廉洁的检察官也不一定就能公正地行使检察权,如前所述,因为行使检察权的公正还取决于检察官的业务素质,个人待遇和是否严格遵循程序等多方面因素。司法的有效性是指检察官在行使检察权过程中必须讲究效率,尽量便民利民、努力消除各种不必要的延误和烦琐。因为迟来的正义就是不正义,行使检察权结果即使是公正的,如果违反了效率原则,也不一定是公正的。
( 四)行使检察权结果的公正
行使检察权结果的公正是指检察机关在行使检察权中,能够准确地认定案件事实,正确地适用法律,依法作到客观公正的、不偏不倚的行使检察权。结果的公正是行使检察权活动应有的要求,也是诉讼当事人的期望所在。在现实生活中,人们对结果的公正可能有不同的理解,有的当事人认为检察官行使检察权结果是公正的,相反,有的当事人认为检察官行使检察权结果是不公正的,造成这种不同的理解是因为人们对法律上的认知差异、其主观期望与司法行使检察权结果之间的反差程度,这种认知都会造成当事人对检察官行使检察权结果的不同的理解。在此种情况下,判断行使检察权结果是否公正,主要应以检察官对证据的分析和判断是否正确、事实是否清楚、判决和裁定是否正确地选用了实体法、程序是否公正、行使检察权的结果是否有足够的理由支持等多种因素决定。
三、顺应现代司法理念就要建立职业化的检察官队伍
提高司法效率,实现司法公正和检察官现代化,是检察官改革的最终目标,建设一支高素质的检察官队伍是实现这一目标的关键。司法理念现代化是检察官现代化的重要方面。
(一)顺应现代司法理念是检察官职业本身的要求。
在百姓的眼里,检察官是国家和法律的化身,是社会正义和社会良知的象征。检察官要不负人民的期望、不辱法律的使命,必须成为一个全心全意为人民服务的、法律专业知识深厚的、司法技能娴熟的、职业道德高尚的人。近年来,我国许多学者、专家呼吁检察官队伍应当由“社会精英”组成,要有较高的社会地位和生活待遇,这是因为检察官肩负着依法公正独立行使检察权案件的重任。这不仅关系到千千万万个当事人的切身利益,而且关系到社会的经济秩序和治安秩序,关系到社会正义和司法公正的实现。因此,检察官必须加强修养,使自己具备良好的政治素质、业务素质和道德素质;检察官如果不加强自身修养,就不会成为一个合法的检察官。要达到这一目标,检察官必须坚持学习科学理论,即认真学习马克思主义、毛泽东思想和邓小平理论,按照“三个代表”重要思想的要求,改造主观世界、树立正确的世界观、人生观、价值观,树立全心全意为人民服务的观念;用辩正唯物主义和历史唯物主义的观点、立场和方法观察事物、办理案件,正确、适当、合理地处理严格依法办案和“三个有利于”的关系,力求做到法律效果与社会效果的最佳统一。实践证明,要做到这一点,检察官只具有深厚的法律修养、司法技能和良好的品行是不够的,还必须具备良好的政治素质。三是检察官应具有良好的品行。这里所说的品行,不是特指检察官职业道德,而是指检察官作为一个普通人的个人品质和道德操守。检察官作为社会的一员,应当遵守公民的道德规范,作一名好的公民。实践证明,一名好公民,不一定可以成为一名检察官;但一名检察官必须是一名好公民。检察官只有在日常生活和处理个人事务以及社会关系中,模范地遵守社会公认的道德规范,才能得到公众的尊敬,才享有良好的个人声誉,进而树立检察官的个人魅力和权威,树立检察官的良好形象。
(二)顺应现代司法理念是检察官履行职责的需要。
随着市场经济体制的建立和科学技术的发展,检察权的范围涉及领域愈来愈广泛;这就要求检察官具有渊博的知识,掌握相关的经济、科学技术等方面的知识。检察官履行司法职责的过程,就是执行、适用法律的过程;这就要求检察官对有关的诸多法律熟练掌握,不仅理解每个条款的含义,而且能融会贯通、正确适用。检察官办理案件的过程,并不是简单的“找法”过程和制作、下达行使检察权文书的过程,它同时是向当事人和社会公众传达正义信息,与当事人及其代理人、辩护人乃至公众进行公开对话、宣传法律、昭示正义的过程。这就要求检察官必须具有高超的司法技能和专业技能。显而易见,检察官如果不加强自身修养,不断提高自己的素质和业务能力,就不会成为一个称职的检察官。检察官业务素质的高低,直接影响着检察官职业的质量与水平,影响着国家检察职能的正常发挥。作为一个以法律科学为基础的职业,检察官必须具备与职业需要相适应的业务素质。一个检察官应当具备的业务知识与专业技能十分广泛,一切检察工作需要的,可以帮助检察官正确、有效地履行职责的知识和技能,都属检察官业务素质的范畴。检察官业务素质主要是:扎实的法学理论基础;深厚的法律知识;良好的法律意识;高超的司法技能;敏捷的把握全局和分析、解决具体问题的能力和迅速的了解、掌握检察工作所涉及的学科或者领域的能力。 加强检察官自身修养是人民检察官搞好廉政建设的前提条件,廉政建设搞得如何,是检察官自身修养的具体体现,要搞好廉政建设必须加强检察官自身修养,这里要特别强调的是,廉政建设必须监督到位,这是因为:检察官,尤其是人民检察官的领导干部,在司法实践中处于核心地位,起主导作用,拥有对一些重大问题的决策权。如果对检察官,尤其是对人民检察官领导干部运用权力监督不力,必然导致其从政不廉。实践一再证明,权力失去监督必然产生腐败。因此,要落实从严治检方针,确保检察官及其领导干部廉洁从检,必须加强监管,特别是加强对检察官领导干部的监督。

参考书目:
①王利明著:《司法改革研究》,法律出版社2000年修订本。
②何家弘著:《司法公正论》,发表于《中国法学》1999年第2期。
③顾培东著:《中国司法改革的客观思考》,发表于《法学研究》2000年第3期,第12页。
④范愉著:《现代司法理念漫谈》,中国法理网www.jus.cn。
⑤张卫平著:《体制、观念与司法改革》,发表于《中国法学》2003年第1期,第5页。


市人民政府办公室关于印发六盘水市城市危险房屋管理实施细则的通知

贵州省六盘水市人民政府办公室


市人民政府办公室关于印发六盘水市城市危险房屋管理实施细则的通知


市府办发〔2005〕55号

 
 
各县、特区、区人民政府,市人民政府各工作部门:
  《六盘水市城市危险房屋管理实施细则》已经市人民政府同意,现印发给你们,请遵照执行。
  
 
                 二OO五年六月二十二日

    
   
        六盘水市城市危险房屋管理实施细则
  
             第一章 总 则
 
  第一条 为加强城市危险房屋管理,切实保障房屋的居住和使用安全,促进房屋有效利用,根据《城市危险房屋管理规定》(中华人民共和国建设部〔129〕号令),制定本实施细则。
  第二条 本规定适用于全市辖区内各种所有制的房屋。
  本规定所称危险房屋,系指结构已严重损坏或承重构件已属危险构件,随时有可能丧失结构稳定和承载能力,不能保证居住和使用安全的房屋。
  第三条 房屋所有人、使用人,均应遵守本规定。
  第四条 房屋所有人和使用人,应当爱护和正确使用房屋。
  第五条 市房产管理局负责全市的城市危险房屋管理工作。
  各县、特区人民政府房地产行政主管部门负责本辖区的城市危险房屋管理工作。钟山经济开发区房产局可由市房产管理局授权,负责钟山区行政区域内的城市危险房屋管理工作。
  
           第二章 鉴 定
 
  第六条 市、县(特区)人民政府房地产行政主管部门和钟山经济开发区房管局负责房屋的安全鉴定,并统一启用“房屋安全鉴定专用章”。
  第七条 房屋所有人或使用人向当地的鉴定机构提出鉴定申请时,必须持有证明其具备相关民事权利的合法证件,并提供以下材料:
  (一)房屋所有权证及其它能说明房屋权属关系的合法证明材料(房屋使用权人提出委托的还须产权人同意鉴定的证明或其它法定单位委托鉴定证明)。
  (二)房屋的原设计、施工、竣工验收等相关技术资料。
  (三)房屋作为经营性用房的,须具备合法经营手续。
  鉴定机构接到鉴定申请后,一般应在5个工作日内进行房屋安全鉴定。
  第八条 鉴定机构进行房屋安全鉴定应按下列程序进行:
  (一)受理申请;
  (二)初始调查,摸清房屋的历史和现状;
  (三)现场查勘、测试、记录各种损坏数据和状况;
  (四)检测验算,整理技术资料;
  (五)全面分析,论证定性,作出综合判断,提出处理建议;
  (六)签发鉴定文书。
  第九条 对被鉴定为危险房屋的,一般按以下四类进行处理:
  (一)观察使用。适用于采取适当安全技术措施后,尚能短期使用,但需继续观察的房屋。
  (二)处理使用。适用于采取适当技术措施后,可解除危险的房屋。
  (三)停止使用。适用于已无修缮价值,暂时不便拆除,又不危及相邻建筑和影响他人安全的房屋。
  (四)整体拆除。适用于整幢危险且已无修缮价值,需立即拆除的房屋。
  第十条 进行安全鉴定,必须有两名以上鉴定人员参加。对特殊复杂的鉴定项目,鉴定机构可另外聘请专业人员或邀请有关部门派员参与鉴定。
  第十一条 房屋安全鉴定应使用统一术语,填写鉴定文书,提出处理意见。
  鉴定结论应自鉴定结束之日起5日内书面通知申请人;危险房屋的鉴定结论,须在作出鉴定结论后的24小时内书面通知申请人;属于非危险房屋的,应在鉴定文书上注明在正常使用条件下的有效时限,一般不超过一年。
  第十二条 房屋经安全鉴定后,鉴定机构可以收取鉴定费。鉴定费的收取标准,可根据当地情况,由鉴定机构提出,经县、特区人民政府房地产行政主管部门、钟山经济开发区房地产部门会同物价部门批准后执行。鉴定机构必须办理收费许可证后方可收取鉴定费。
  房屋所有人和使用人都可提出鉴定申请;经鉴定为危险房屋的,鉴定费由所有人承担;经鉴定为非危险房屋的,鉴定费由申请人承担。
  第十三条 受理涉及危险房屋纠纷案件的仲裁或审判机关,可指定纠纷案件的当事人申请房屋安全鉴定;必要时,亦可直接提出房屋安全鉴定的要求。
  第十四条 鉴定危险房屋执行部颁《危险房屋鉴定标准》 (JCJl25-99)。对工业建筑、公共建筑、高层建筑及文物保护建筑等的鉴定,还应参照有关专业技术标准、规范和规程进行。
  
           第三章 治 理
 
  第十五条 房屋所有人应定期对其房屋进行安全检查。在暴风、雨雪季节,房屋所有人应做好排险解危的各项准备;县、特区人民政府房地产行政主管部门、钟山经济开发区房地产部门要加强监督检查,并在当地政府(开发区管委会)统一领导下,做好抢险救灾工作。
  第十六条 房屋所有人对危险房屋能解危的,要及时解危;解危暂时困难的,应采取安全措施。
  第十七条 房屋所有人对经鉴定的危险房屋,必须按照鉴定机构的处理建议,及时加固或修缮治理;如房屋所有人拒不按照处理建议修缮治理,或使用人有阻碍行为的,房地产行政主管部门有权指定有关部门代修,或采取其它强制措施。发生的费用由责任人承担。
  第十八条 房屋所有人进行抢险解危需要办理各项手续时,各有关部门应给予支持,及时办理,以免延误时间发生事故。危险房屋需紧急抢修的,可先进行抢修,再按规定补办审批手续。
  第十九条 治理私有危险房屋,房屋所有人确有经济困难无力治理时,其所在单位可给予借贷;如系出租房屋,可以和承租人合资治理,承租人付出的修缮费用可以折抵租金或由出租人分期偿还。
  第二十条 经鉴定机构鉴定为危险房屋,并需要拆除重建时,有关部门应酌情给予政策优惠。
  第二十一条 异产毗连危险房屋的各所有人,应按照国家对异产毗连房屋的有关规定,共同履行治理责任。拒不承担责任的,由房屋所在地房地产行政主管(房产)部门调处;当事人不服的,可向当地人民法院起诉。
  
      第四章 法律责任
 
  第二十二条 因下列原因造成事故的,房屋所有人应承担民事或行政责任;
  (一)有险不查或损坏不修;
  (二)经鉴定机构鉴定为危险房屋而未采取有效的解危措施。
  第二十三条 因下列原因造成事故的,使用人、行为人应承担民事责任:
  (一)使用人擅自改变房屋结构、构件、设备或使用性质;
  (二)使用人阻碍房屋所有人对危险房屋采取解危措施;
  (三)行为人由于施工、堆物、碰撞等行为危及房屋。
  第二十四条 有下列情况的,鉴定机构应承担民事或行政责任:
  (一)因故意把非危险房屋鉴定为危险房屋而造成损失;
  (二)因过失把危险房屋鉴定为非危险房屋,并在有效时限内发生事故;
  (三)因拖延鉴定时间而发生事故。
  第二十五条 有本章第二十二、二十三、二十四条所列行为,给他人造成生命财产损失,已构成犯罪的,由司法机关依法追究刑事责任。
 
           第五章 附 则
 
  第二十六条 本实施细则由六盘水市房产管理局负责解释。
  第二十七条 本规定自2005年8月1日起施行。市人民政府 1992年4月20日发布的《城镇危险房屋管理实施细则》(市府〔1992〕30号)停止执行。




  内容提要: “原因关系准据法主义”不仅能彻底解决不当得利识别困扰,而且还体现了不当得利制度的独特功能及其在整个民法体系中独立但“谦逊”的地位,故为当前大陆法系不当得利冲突立法之主流。我国新近施行的《涉外民事关系法律适用法》第47条并未真正采纳“原因关系准据法主义”,而以“原因关系冲突规则主义”代之,这在冲突法层面和实体法层面都是值得检讨与反思的。对该法第47条中的“意思自治”和“发生地”作适当的解释,可在一定程度上弥补上述缺憾。


在涉外民商事交往活动中,很多行为和事件都可能诱发财产的不合理流动,从而构成涉外不当得利事件。例如,在备用信用证关系中,如果在开证人未违约的情形下,开证行根据受益人的要求向其支付了备用信用证项下款项,则开证人可以选择追究开证行违约责任,也可以基于不当得利向受益人主张债权。而相当一部分的不当得利,与违约责任或者侵权责任相竞合,例如国际货物贸易合同自始无效情形下的预付款返还、涉外知识产权侵权案件的损害赔偿等。如果在不当得利、合同与侵权之中选择不同诉因,导致不同准据法的适用,进而导致对当事人的实体权利义务作出不同判决,这显然是非常不理想的结果。从这个角度来看,对不当得利冲突规则的研究意义,已经溢出了不当得利本身,涉及到整个债权冲突规则的系统性与完整性。

2010年10月28日第十一届全国人民代表大会常务委员会第十七次会议通过的《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》(以下简称“《涉外民事关系法律适用法》”),无疑是中国国际私法立法的里程碑。该法第47条规定了涉外不当得利之债的冲突规则,填补了这一领域长久以来的立法空白。该条“不当得利、无因管理,适用当事人协议选择适用的法律;当事人没有选择的,适用当事人共同经常居所地法律;没有共同经常居所地的,适用不当得利、无因管理发生地法律”之规定,较2002年12月全国人大常委会委员长会议提交全国人大常委会审议的《中华人民共和国民法(草案)》第九编第55条“不当得利,适用不当得利发生地法律”之草稿,有了非常显著的改进。[1]立法大槌虽已落下,然笔者仍不揣冒昧,来回巡视于实务和学理之间,拟从该法第47条在具体适用中的逻辑困扰入手,对该条文作一吹毛求疵的学术批判,并就司法解释层面的补缺方式提出一孔之见,为不当得利冲突规则更趋完美而贡献浅见。

一、问题的提出

案例一:A国自然人甲和B国乙公司在B国签订了一份买卖合同,其中约定“C国法为合同准据法,支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后,乙按照约定,在B国将货款汇款到了甲在B国某银行账户。后查明,依据C国法,甲乙之间的合同自始无效,并产生自始欠缺目的之非债清偿的不当得利。另查明,甲乙在自己国家之外并无“经常居所地”;根据B国法,甲乙之间的合同有效。案例二:E国自然人丙和D国丁公司签订了一份买卖合同,其中约定“C国法为合同准据法,支配双方之间基于合同产生的权利义务关系”。之后,丁支付了货款。后查明,丙依其属人法E国法为限制民事行为能力,而其法定代理人又拒绝追认丙丁之间的合同。但C国法对民事行为能力的规定,较E国法宽松。按照C国法的规定,丙是完全民事行为能力人。

在案例一中,如果认为甲乙仅就合同约定了准据法,而非就不当得利约定准据法,且这两者应当严格加以区分的话,那么,根据《涉外民事关系法律适用法》第47条之规定,不当得利的准据法应为“发生地法律”即B国法。然而,根据B国法,甲乙之间的合同有效,不构成不当得利。这就产生了准据法适用的自我矛盾,即合同准据法认为合同无效,产生不当得利,而不当得利准据法又认为合同有效,不构成不当得利。

在合同之债和不当得利之债发生竞合的情况下,如果合同和不当得利适用不同的准据法,就有可能产生上述逻辑困扰。究其原因,乃是不当得利与合同、侵权等法律事实之间在产生渊源方面的因果关系所致。这在实体法层面体现为“责任竞合”现象,即“肯定不当得利请求权的独立性,认为不当得利请求权原则上得与其他请求权竞合并存,由当事人选择行使之”[2];而在冲突法层面,这首先会导致“识别困扰”,即以不同的法律作为识别依据,会得出不同的识别结论。由于不当得利和作为原因关系的合同、侵权通常有着不同的冲突规则,所以,“识别困扰”可能进一步导致对同一事实适用不同准据法,进而作出不同的判决,甚至像案例一中那样出现“循环式”的自我矛盾。

如果我们将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释[3],使双方约定的合同准据法适用于合同无效产生的不当得利,是否足以克服上述逻辑困扰呢?在案例二中,我们将C国法作为不当得利准据法,却还是发现,根据C国法,丙丁之间合同关系有效,不构成不当得利。可见,即便是将《涉外民事关系法律适用法》第47条第1款做扩大解释,也不能彻底克服不当得利“识别困扰”及其导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。

二、“原因关系准据法主义”必要性与合理性之探析

要解决上述逻辑困扰,统一不当得利的识别标准并非良策。一方面,它缺乏可行性,正如有的学者指出:“不当得利在各国法上规定的不一致,有其法制史的渊源与技术上之困难,目前要在实体法或国际私法上,建立各国均可接受的统一或独立的不当得利概念尚无可能”[4];另一方面,它也不足以解决“识别困扰”所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾:即便统一以法院地法作为识别的依据,将案件无论识别为合同之债,还是不当得利之债,上述逻辑困扰仍然存在。

笔者认为,解决问题的关键在于寻找一条兼容的冲突规则以适用于竞合状态。[5]而这条兼容的冲突规则,既要以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提,又不能损害不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联。如果以这两点作为标准,“原因关系准据法主义”无疑是非常理想的选择。除此之外,在不当得利冲突法领域,“原因关系准据法主义”可称得上“大陆法系式”的最密切联系原则,这亦是“原因关系准据法主义”被广泛采纳的主要原因。

(一)识别困扰的解决:“原因关系准据法主义”在冲突法层面的必要性分析

对于上文提到的识别困扰,英美法系采用的灵活开放系属公式,对于任何事实问题都不需要经过识别,而直接适用统一的冲突规则:即寻找与案件有最密切、最真实联系的法律。于是,法院跳过了识别这个步骤,从而彻底摆脱不当得利的识别困扰。[6]但是,英美法系的做法“矫枉过正,依然无法摆脱其不明确、似是而非,甚至互相矛盾的弱点。换言之,弹性选法方法虽然有效地避开硬性冲突规则,及其所必经的定性程序所造成的法律选择之僵化现象,但无论重心说、适当之法说或最重要牵连关系说,显然至今都仍然是很模糊而不确定的概念。”[7]在英美法系的冲突规则中,各连接因素的重要性因案而异,准据法选择标准又过于抽象,留于法官的自由裁量权往往缺乏外在约束,这与大陆法系法律文化是格格不入的。

基于上述原因,在不当得利冲突规则领域,大陆法系学者最终没有改采英美法系的最密切联系原则,而是直接将不当得利的准据法指向原因法律关系,即形成“原因关系准据法主义”。与英美法系的“弹性选法方法”即“最密切联系原则”一样,原因关系准据法主义妥善地解决了“识别困扰”[8]及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。[9]

(二)最密切联系原则的体现:冲突立法趋势角度的科学性考察

受萨维尼“法律关系本座说”的影响,传统冲突规范一般只选择代表连结对象“本座”的一个连结点。但由于个案案情纷繁复杂,传统冲突规范在选择连结点时放弃诸多而只择其一的呆板做法,不可避免地带上了僵固机械的烙印。因此,当代国际私法学界引发了软化传统冲突规范的趋势,采用“最密切联系”等灵活开放的系属公式,就是其中一个软化处理的途径。[10]最密切联系原则在一定程度上体现了冲突立法的趋势,它不仅仅只是“贯穿整体冲突法的根本性的法律选择方法……更应是一项指导法律选择的基本原则”。[11]

如前所述,笼统地规定涉外不当得利之债适用与之有最密切联系的法律,并非解决上述识别困扰的理想方案。而另一方面,“不当得利关系,各种各样,未必单纯一律”[12],依其产生原因之不同,大体可分为两类,即“给付不当得利”与“非给付不当得利”,前者又可以再分为自始欠缺目的(如错债清偿)、目的不达(如预期条件不成就)、目的消灭(如解除条件成就)三种不当得利的具体类型,后者可分为侵害他人权益、支出费用偿还和求偿三种不当得利具体类型。[13]面对纷繁复杂的各种不当得利类型,要在传统冲突规范的模式内,寻找能充分体现最密切联系原则的连结点作为回应,并非易事。

“原因关系准据法主义”所倡导的准据法选择过程,是以考量发生“原因”这个核心要素为基础的,所以,它消化了传统冲突规范在遵循最密切联系原则时所承受的张力。换言之,“原因关系准据法主义”可称得上不当得利冲突法领域中的最密切联系原则:若不当得利系当事人之间先前存在的其他债权债务关系之结果,那么,不当得利与该原因关系之间存在着事实上的逻辑关联,而从法律层面看,支配该原因关系效力的法律,又是产生不当得利的法律原因,故其较之其他准据法,与不当得利之间具有更加密切的联系。[14]不难发现,较之其他冲突立法,“原因关系准据法主义”更能体现、也更接近于最密切联系原则。

(三)不当得利制度的定位考量:“原因关系准据法主义”合理性的实体法解读

民法是国际私法的基础,因而实体法上不当得利的价值、定位及制度体系,会对冲突规则的内容产生决定性的影响。“原因关系准据法主义”之所以成为当前大陆法系冲突立法的主流,在很大程度上还因为它体现了不当得利制度的独特功能与价值、及其在整个民法体系中的独立但“谦逊”之定位。

首先,实体法上的“不当得利制度旨在规范私法上无法律原因的财产变动”[15],而原因要素的不正当性(或者说“欠缺法律上的原因”)是产生返还请求权的基础[16],这也是不当得利的核心要素。“原因关系准据法主义”着眼于“原因”这个核心要素,将实体法上不当得利制度的独特功能与价值体现于整个准据法的选择过程,故而与实体法有着一脉相承的内在逻辑关联。

其次,“原因关系准据法主义”还体现了实体法上不当得利制度独立但“谦逊”之定位。民法上不当得利之债产生于“无法律上的原因”[17],而非笼统的某个概括的理由。在实体法上的这个“非统一说”[18]的基础上,学者认为“不当得利返还请求权不仅不是法律实现具体个案之正义或衡平之万灵丹,也无意以后起之秀之态势,掠取其他更源远流长之制度之适用范围;而是定位在比较‘谦逊’之角色,补充其他规范之不足;承认其仅从事其他制度本身以外之损益调整,则自可将因债权之法律关系而生之部分,划归其他选法规则之适用范围。”[19]采用原因关系准据法,使产生于某一特定法律关系的不当得利,适用支配原因关系效力的准据法,解决了责任竞合时的法律适用问题,不仅不会削弱不当得利制度在民法体系中的独立性,反而是对其独立性和补充性地位的充分尊重和良好表达。[20]

综上,原因关系准据法主义以不当得利制度在民法体系中的独立性为前提,且无损于不当得利与合同、侵权等原因关系的内在逻辑关联,在体现最密切联系原则的前提下,妥善解决了不当得利“识别困扰”及其所导致的准据法适用时“循环式”自我矛盾。因此,原因关系准据法主义目前已经成为大陆法系的主流学说[21],并为越来越多国家的冲突立法所吸收[22]。

需要附带一提的是,不当得利在我国民法体系中系“独立”法定之债,这就要求有“独立”的不当得利冲突规则与之匹配。从形式上而言,“原因关系准据法主义”虽然将不当得利法律冲突“转致”原因关系准据法,但其仍然具备冲突规则的基本要素,不失其形式上的独立性;而从实质内容而言,“原因关系准据法主义”系基于对实体法上不当得利制度的细致考量,而为之“度身定做”的冲突规则,既非抄袭冲突法的其他领域,亦难为其他领域所仿效。因此,无论从形式上还是从实质上来看,“原因关系准据法主义”都算作与实体法上不当得利之独立性相匹配的、“独立”且“特征化”的冲突规则。[23]

三、《涉外民事关系法律适用法》第47条“原因关系冲突规则主义”之本质与检讨