从一案例窥视行政法的几个小问题
牟玲玲
内容提要：随着中国法治的逐步建立，经济的发展，政府职能正在逐步由管制转向服务，但人们同行政机关打交道的几率仍然很高。随着人们法律宣传的深入，无论是行政相对人，还是行政机关的公务人员通过法律维护自身合法权益的意识都在争强，但随之一些争议也浮出水面，这就需要我们加强各方面的探讨。本文因此诞生。本文主要探讨了与此案例有关的行政行为，职务行为，法律适用等问题。
关键词：行政行为 违法 职务行为 法律适用
案例介绍：
1990年4月8日晚8时许，某港公安局复兴码头派出所民警吴某在所属管辖区域的八号码头巡逻时，发现江苏海门“平山一号”民船准备卸货，便上前制止，经查询得知，该船未办卸货手续。船主称在场的航运公安局工纠队队员邹某已收其管理费，但未开收据。这在船上查看船民的邹某却让船主卸货，声称“有事我负责”。当时未佩带工纠队的标志，吴某要其出示证件并讲清收取装卸费的问题，均遭邹某拒绝。吴某要船主交验航运薄，邹某出面阻挠。为此吴某拉邹某去派出所讲清问题，邹不从，两者发生推拉。吴某随即向服务总值班何某报告。何某到码头时邹某已回工纠队办公室，就同吴某赶过去，要邹某同去派出所，邹某不从。何某便回派出所拿了一副拇指铐和一支超高压式电击器，带了两个民警，再次要邹某去派出所。当邹某拒绝后，何某、吴某强行给其套上了拇指铐，在此过程中因邹某挣扎何某对其使用了电击器（经法医鉴定，造成轻微伤害），并将邹某带回了复兴码头派出所。
事情发生后，某市某区公安分局以违反《中华人民共和国治安管理条例》第22条的第1项“殴打他人，造成轻微伤害”为由，对吴某、邹某分别作出警告、拘留的行政处罚。吴某、何某不服，在法定期间内向某市公安局提出申诉。该市公安局改变定性为“非法限制他人人身自由”维持原裁决处罚。吴某、何某仍不服，向某区人民法院提起行政诉讼，要求撤销行政处罚裁决。
法院在审理此案中，对何某、吴某的行为是不是职务行为，应适用什么样的法律法规进行处理的问题上，存在不同意见。第一种认为，吴某、何某的行为不是职务行为。其理由是治安民警的职责是维护社会治安，管理的对象是危害社会治安的违法犯罪分子，邹某在当晚没有行使危害社会治安的行为，民警不该管，管了就是超越民警职权范围超越或违背基本职责的行为不是职务行为。第二种意见认为，吴某、何某的行为是职务行为。理由是，职务行为是国家行政机关的工作人员以行政机关的名义所为的行为。职务行为所依据的是国家行政权。国家行政管理权在内容和形式上具有法定性。本案民警吴某是某市某港公安局复兴派出所当晚的值班民警，其在所属辖区内巡逻警戒。该码头按规定当晚无卸货任务，装卸公司也无人值班，吴某在值班时发现民船，查询其卸货手续，是履行港口执勤民警的职责。当工纠队员出面干涉时，吴某要求出示证件，说清收取管理费的问题，是基于吴某要弄清批准卸货的原因，邹某应积极配合。
提问：
吴某、何某的行为具有明显的执行职务的特征，但也存在明显的违法之处，违法的履行职务的行为是否是执行职务的行为？这是此案的焦点，也是判断是否是职务行为是经常引发争论之点。请根据行政法原理分析、回答。
（以上原文引自：《行政法教学案例》 张树义 主编 中国政法大学出版社1999年版 第70页）
笔者在认真分析上述案例的基础上认为此案牵扯到如下几个问题：1、吴某、何某的行为是否属于职务行为；2、违法履行职务的行为是否属于行政行为；3、某市某区公安分局对吴某、何某二人依据《中华人民共和国治安管理条例》进行行政处罚是否恰当（或言，该适用什么法律）.在下文中，笔者将主要从这几方面进行分析。
正文：
一、吴某、何某的行为是否属于职务行为
（一）行政行为的概念及特征
所谓行政行为是指行政主体运用行政职权所实施的对外具有法律意义、产生法律效果的行为。
具体而言，其有如下四个要素：1、主体要素。行政行为必须是行政主体所为的行为。行政主体包括行政机关及法律法规授权的组织。值得注意的是，并非所有的行政机关都是行政主体，还要充分考虑行政主体的范围和主体要求。2、职权要素。职权是行政行为的内核，行政行为是行政职权的外化。如果具有主体资格，但该行为不包含职权的运用，也不是行政行为。3、法律要素。行政行为必须是具有法律意义、产生法律效果的行为。所谓法律意义、产生法律效果的行为是指对他人的权利义务产生影响的行为。4、外部要素。其实行政行为就是外部行为，此处旨在强调对内部事务的组织、管理不是行政行为。任何行政行为都需具有以上要件，缺一不可。
那么，行政行为又具有哪些特征呢？
1、执行性，即具有鲜明的执行法律的特征。行政主体必须依据相应的行政法律规范的具体规定处理公共事务，而不能单纯的由行使权力，实现行政主体的单方面意志角度出发。（1）而在紧急行政中执行性更为突出，但不能忽视相对人的了解权等民主权利。
2、单方性。行政行为一般表现为行政机关依法依照自己单方意志作出决定的行为，不需要行政相对人的同意或认可。依职权的行政行为的单方性表现得尤为明显。依职权的行政行为是指行政机关主动行使行政权力而作出的行政行为。
3、裁量性。法律不可能对行政管理规定的事无巨细，所以法律上一般赋予行政机关一定程度和范围内的自由裁量权，由行政机关在法律规定的范围和幅度内，自行决定处理问题，作出行政行为。认识到行政行为的一定的主观性，是考察行政行为是否合理的基础。
4、公益性。目的上行使行为是为了国家和社会公共利益。正是基于此才赋予行政主体以行政优益权，即可按单方意思表示构成行政法律关系。行政主体及公务员在执行公务时，享有职务上的便利，并要求行政相对人履行协助义务。（2）
5、主动性。其实这一性质已在其单方性中有所包含，但此处再次提出笔者认为有其独立的意义。他有多层含义如：行政主体一定程度上要依靠自己对法律法规的理解，自己对社会生活的分析和判断，决定是否实施行政行为，实施何种行政行为；再如，行政主体作出行政行为追求的是一种与自己意思表示一致的管理效果，因此必须对其负责，不论是合法行为还是违法行为。（3）
（二）职务行为
通过以上的介绍我们基本上可以了解到底什么样的行为才属于行政行为。那么吴某、何某的行为到底是否属于职务行为呢，这还要看其二人的行为是否在职权范围内。
《中华人民共和国人民警察法》（全国人大常委会于1995-02-28颁布实施）第二条规定“ 人民警察的任务是维护国家安全，维护社会治安秩序，保护公民的人身安全、人身自由和合法财产，保护公共财产，预防、制止和惩治违法犯罪活动。”第六条规定“ 公安机关的人民警察按照职责分工，依法履行下列职责：…（二）维护社会治安秩序，制止危害社会治安秩序的行为；…（六）对法律、法规规定的特种行业进行管理；…”依据《中华人民共和国人民警察法》制定的人民警察在巡逻执勤中的相关规定第四条 “人民警察在巡逻执勤中履行以下职责：（一）维护警区内的治安秩序；（二）预防和制止违反治安管理的行为；…（八）制止妨碍国家工作人员依法执行职务的行为；…”
由上述法规我们可以看出吴某何某的行为属于职务行为。因为二人的行为都是以各自代表的行政机关的名义作出的，而二人又是该行政机关的工作人员，并且是在工作期间作出的行为，这都符合行政行为的条件。
具体如下：本案民警吴某是某市某港公安局复兴派出所当晚的值班民警，其在所属辖区内巡逻警戒。而该码头按规定当晚无卸货任务，装卸公司也无人值班。吴某在值班时发现民船应当查询其卸货手续，是履行港口执勤民警的职责。而此时未佩带工纠队的标志邹某出面干涉，吴某要求出示证件，并说清收取管理费的问题，这是基于吴某要弄清批准卸货的原因，邹某应积极配合，但邹某却不从，这在一定程度上属于妨碍执行公务的行为。而何某是当晚服务总值班人，接到吴某的报告后理应予以协助处理突发情况，这也属于职务要求。
二、违法履行职务的行为是否属于行政行为
笔者认为履行职务时是否违法不属于判断是否是行政行为的要素之一，这从前文中对行政行为的概念介绍中可看出。
由于诸多原因的作用，行政行为难免出现违法之处。根据行政行为确定性的要求，违法行政行为原则上是有效的，未经有权机关依法撤销或确认其无效前，任何人不能否认其效力。这就是说，违法行政行为在未被撤销，或确定为无效之前仍为行政行为。与此同时应注意到并非所有的违法行政行为都可能被撤销或确定为无效，如一些不能改变的事实违法行为。笔者认为对此类行为只能肯定其行政行为的性质，然后采取补救措施，如当事人可就行政侵权行为向相应的行政监察部门申诉，或向其上一级行政机关/设置的专门机构申诉，或向人民法院起诉 。
再者，如果说违法的就不是行政行为，那不就成了行政机关为自己的错误找借口了么，国家赔偿又有何用。
三、适用法律问题
根据以上论述吴某、何某的行为是违法的职务行为，而某市某区公安分局与吴某、何某之间是相隶属的关系，所以某市某区公安分局依据《中华人民共和国治安管理条例》以“非法限制他人人身自由”定性作出行政处罚属于适用法律不正确。
具体分析如下：行政处罚是指享有行政处罚权的行政机关或法律、法规授权的组织，对违反行政法律规范、依法应当给予处罚的行政相对人所实施的法律制裁行为。从此定义可看出其适用对象是实施了违法行为的，应受处罚的行政相对人。即行政处罚是一种外部行为，不适用内部关系。而何某，吴某与某市某区公安分局之间是内部隶属或行政机关与其组成成员之间的内部关系。
根据《中华人民共和国人民警察法》第七章 法律责任 第四十八条规定“ 人民警察有本法第二十二条所列行为之一的，应当给予行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”笔者认为吴某、何某的行为属于其第二十二条 人民警察不得有下列行为中的“（五）非法剥夺、限制他人人身自由，非法搜查他人的身体、物品、住所或者场所；（七）殴打他人或者唆使他人打人；”的规定。同时，经法医鉴定，邹某只是轻微伤害，，其病不能构成刑事犯罪。
综上所述，对吴某、何某只能进行行政处分（“行政处分分为：警告、记过、记大过、降级、撤职、开除。对受行政处分的人民警察，按照国家有关规定，可以降低警衔、取消警衔。对违反纪律的人民警察，必要时可以对其采取停止执行职务、禁闭的措施。” 《中华人民共和国人民警察法》第四十八条）
参考文献
（1）《行政法与行政诉讼法学》 张树义 主编 高等教育出版社 2003年版